臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度易字第223號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳麥根
送達代收人 許修齊律師
選任辯護人 許修齊律師
上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第
490號），本院判決如下：
主 文
陳麥根犯通姦罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。
事 實
一、陳麥根為傅懷玉之夫，係有配偶之人。陳麥根於民國99年底 某日經友人介紹，雇用越南籍逃逸外勞阮氏玄（英文名： NGUYEN THI HUYEN，以黎秋水名義受雇，綽號阿水，由本院 另行通緝中）在被告與告訴人位在新竹市○區○○路0 段00 0 號住處從事打掃清潔工作，陳麥根明知自己為有配偶之人 ，而阮氏玄亦明知陳麥根為有配偶之人，2 人竟分別基於通 姦及相姦之犯意，於102 年間某日，在傅懷玉與陳麥根上址 住處3 樓主臥室之廁所內為性交行為1 次。嗣於106 年3 月 12日上午因陳麥根以通訊軟體LINE誤傳其以手機拍攝與阮氏 玄交溝之性愛照片及阮氏玄暴露生殖器官供陳麥根拍攝之私 密照片至傅懷玉手機之通訊軟體LINE內，始遭傅懷玉發覺上 情。
二、案經傅懷玉訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、告訴人提起本件告訴未逾告訴期間：
（一）按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時 起，於六個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文 。所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其 有此犯行，而未得確實證據，及發現確實證據，始行告訴 ，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾 越法定期間（最高法院26年上字第919 號判例意旨參照） 。又所謂「知悉犯人」，係指得為告訴人之人確知犯人之 犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信
之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未 告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590 號判決意旨參照）。
（二）經查，本件告訴人傅懷玉係於106 年5 月15日以刑事告訴 狀向臺灣新竹地方檢察署對被告陳麥根提出告訴，指訴被 告及阮氏玄有通、相姦犯行，此有刑事告訴狀暨其上之臺 灣新竹地方檢察署收文章在卷可查（見106 年度他字第15 95號卷【下稱他字卷】第1 至17頁）。次查，告訴人於偵 查中陳稱：我於106 年3 月12日我在新竹市○○路0 段00 0 號住處從陳麥根手機裡看到他跟阿水的私密照片，就是 我提供的那些照片，我才決定提告，告證3 照片上的壁畫 ，是我位於新竹市○○路0 段000 號3 樓主臥室的廁所內 ，我是依照牆上磁磚的壁畫確認地點，時間應該是102 年 ，因為陳麥根是把照片存放在他的舊手機內，我推斷是10 2 年間發生的等語（見他字卷第35頁），於本院審理中證 稱：106 年3 月12日我看到被告誤傳給我他跟阮氏玄的性 愛照片還有私密照片，我確定他們有通姦外遇，我在106 年5 月15日就對他們提告妨害家庭，我在接近中午的時間 有跟陳○修講，當時我還有滑LINE給陳○修看LINE的內容 ，接近下午的時間我有問陳○婷，我問陳○婷說爸爸跟阮 氏玄「阿水」平常在新竹相處的情形，然後陳○婷說爸爸 跟「阿水」常常在我的房間一起睡覺，陳○婷還說爸爸給 她平常在玩的IPhone 4舊手機中有爸爸跟「阿水」的變態 照片，且陳○婷有拿IPhone 4舊手機打開照片給我看，當 時我跟陳○修都有看到IPhone 4舊手機中有被告跟阮氏玄 的裸體性愛照片，且被告誤傳給我的照片中也有那兩張照 片，當時我有翻拍IPhone 4舊手機內的這兩張照片，因為 那兩張照片的拍照時間是102 年，那我是一方面很生氣， 一方面我是要把手機拍起來，證明照片是他們102 年拍的 、他們在102 年就通姦外遇，然後當天下午我在家裡找到 一些他們出遊、用餐及住宿飯店的一些發票，那天晚上我 有拿我的手機滑LINE問被告說為何會有這些照片，然後當 晚我們有大吵，被告當時說「不關你的事」，然後我們還 是大吵，當時被告有要求我將他誤傳給我LINE的對話內容 刪除，不然就要把我手機摔爛，當時我有當著被告的面將 LINE的對話內容刪除，當晚吵架吵完之後，那天晚上我就 載陳○修回高雄了，在106 年3 月12日之前，我不曾看過 被告陳麥根與阮氏玄任何的猥褻性交的照片等語（見本院 107 年度易字第223 號卷【下稱本院卷】第215 至217 頁 ）。證人陳○修於偵查中證稱：我於106 年3 月12日接近
中午時看到這些照片的，因為早上爸爸誤傳了一些照片給 媽媽，媽媽覺得很奇怪，就拿照片給我看，她是用LINE滑 照片給我看，LINE裡面顯示，照片是爸爸傳給媽媽的，之 後我們就問妹妹陳○婷，當時爸爸也在家裡，不知道他在 幹什麼，我們在問妹妹陳○婷有關「阿水」和爸爸相處時 ，爸爸還沒有發現，妹妹說爸爸給她玩的舊手機裡有爸爸 和「阿水」的變態照片，他就拿出手機打開照片給我們看 ，媽媽看到後嚇一跳，媽媽就拿起他的手機，翻拍妹妹給 她看的爸爸舊手機內的照片等語（見他字卷第173 頁）， 證人陳○修於本院審理中證稱略以：106 年3 月12日早上 媽媽發現爸爸用LINE誤傳他和「阿水」的變態照片給媽媽 ，媽媽覺得很奇怪，然後上午接近中午的時候，媽媽用LI NE滑給我看，然後我們也都覺得奇怪，中午接近下午的時 候我們去找妹妹，然後媽媽問妹妹說爸爸和「阿水」平常 的相處情形，然後妹妹說爸爸和「阿水」平常都會在媽媽 的房間一起睡覺，妹妹還說爸爸給妹妹玩的IPhone 4舊手 機裡面有爸爸和「阿水」的變態照片，然後妹妹就拿IPho ne 4舊手機給我們看，裡面確實有爸爸和「阿水」的變態 照片，然後晚上的時候，媽媽就拿她的手機去問爸爸為何 會有這些照片，爸爸就說「不用妳管」，然後叫媽媽滾、 明天去律師那邊簽字離婚，然後還叫媽媽把爸爸傳的照片 刪掉，不然就要把媽媽的手機摔壞，之後他們就一直在吵 架，吵完之後媽媽就開車載我回高雄等語（見本院卷第19 6 至197 頁）。告訴人與證人陳○修所述之情節，均大致 相符，且無論是偵查審理中所述，亦無差異，應可採信。 是可堪認告訴人確於106 年3 月12日上午發現本件被告陳 麥根所拍攝與同案被告阮氏玄之猥褻照片，因而於106 年 5 月15日提出告訴，顯然尚未逾越告訴期間。（三）雖辯護人為被告利益辯稱：依證人陳○婷之證述，告訴人 係於105 年7 月23日後即證人陳○婷及被告至宜蘭旅遊歸 來後之隔週，向證人陳○婷詢問被告陳麥根與同案被告阮 氏玄之生活狀況，並翻拍被告陳麥根舊手機內之照片，是 告訴人於當時已取得告訴所憑之照片，遲至106 年5 月15 日方提出告訴，顯已逾越告訴期間等語。然查，告訴人與 證人陳○修之證述，業已析述如上，無論告訴人或證人陳 ○修就106 年3 月12日當天被告如何誤傳告訴所憑之照片 ，告訴人如何將上揭照片揭示予證人陳○修觀看，以及告 訴人與證人陳○修如何詢問證人陳○婷，暨證人陳○婷如 何將被告陳麥根舊手機內照片顯示予告訴人觀看，及告訴 人翻拍照片過程之陳述，互核均屬一致，且證人陳○修為
被告之子，雖成長過程多數由告訴人陪同，但於本案發生 前，仍持續每週往返新竹高雄與被告會面，其父子間之親 情尚存，且證人陳○修之生活費用仍須被告負擔，是證人 陳○修顯無誣陷被告之動機，是告訴人與證人陳○修上揭 陳述，應可採信。至證人陳○婷雖於本院審理過程中，於 辯護人詰問時稱：記得曾經媽媽找我過去對談，並且錄音 的事情，這大概是我幼稚園的時候，從宜蘭那邊玩回來以 後的事，從宜蘭玩回來是第一個禮拜，然後再一個禮拜， 我有拿爸爸的手機給媽媽拍照，是去宜蘭玩之前等語（見 本院卷第180 至183 頁），然查，證人陳○婷於檢察官詰 問時，問及較敏感之問題（如請證人陳○婷確認偵查中對 被告不利之證述時），其態度即顯得頗為猶豫，一度欲放 棄作證，且辯護人一介入詰問，隨即表示可繼續作證等節 （見本院卷第175 至177 頁），其作證之扭捏態度，顯有 迴護被告之傾向；又證人陳○婷係被告與告訴人所有子女 中唯一與被告同住者，又年紀甚小，方就讀國小一年級， 無論生活起居或生活花費均係由被告支應，無論由子女對 父親之信賴、生活需用之依存等角度觀之，證人陳○婷顯 然存有維護被告之動機；再者，同樣是105 年間之事，證 人陳○婷於回答辯護人關於何時與告訴人對談及錄音，何 時將被告舊手機給予告訴人翻拍時，均可清楚明確回答， 但於回答本院關於105 年被告及同案被告阮氏玄攜證人陳 ○婷至高雄、宜蘭、墾丁等地出遊之過程，卻常以不記得 、忘記了等語帶過，而證人陳○婷亦表示出遊過程很開心 （見本院卷第187 至188 頁），而以一般兒童之記憶而言 ，對於出遊之娛樂過程記憶理應較一般生活中偶發事件之 記憶更為深刻，然證人陳○婷之情況卻均與此常情有違， 益顯證人陳○婷上揭證言之真實性顯然頗低。而辯護人除 證人陳○婷之證言外，亦未能提出其他證據證明告訴人確 於105 年7 月間即已知悉被告與同案被告間存有通姦情事 之情，是辯護人此部分主張，顯不可採。
（三）辯護人雖又辯稱：告訴人曾於104 年4 月3 日傳送「你跟 小三的事情已經瘋傳新莊里，全車的人都知道晚上高雄住 飯店你跟外勞一起睡」之簡訊予被告，顯已知悉被告與同 案被告阮氏玄間通姦之情事，而遲至106 年間方其出告訴 ，亦已逾越告訴期間等語。而告訴人於本院審理時證稱： 106 年3 月12日之前我沒有看過被告與阮氏玄任何的猥褻 性交的照片，我記得104 年那次是我看到阮氏玄的舊FB， 阮氏玄有PO照片，被告帶阮氏玄參加新竹正德寺兩天一夜 的旅遊，當時我知道這件事我就覺得很奇怪，我心裡也蠻
不高興的，然後當天被告有傳LINE問我，被告有傳了一張 我大女兒陳柔訢跟男生的合照，是被告在陳柔訢的FB大頭 貼看到的，然後被告就傳那個照片來，並一直傳LINE問我 說為何我讓陳柔訢交男朋友，然後一直跟我吵架，可是我 覺得我不需要回應他，因為陳柔訢已經大二了，他為什麼 要拿這個跟我吵架，然後我就沒有讀他的LINE訊息，到了 隔天被告開始一直打電話找我，然後那時候我其實已經對 被告偷偷帶阮氏玄去參加兩天一夜的旅遊的事情我已經很 生氣了，然後被告又一直打電話要跟我吵陳柔訢的事情， 所以我那時候就爆發了，我就直接傳付費簡訊給被告，我 就說「別人PO什麼不關我的事」，然後因為他們是坐遊覽 車去的，所以那時候我就講氣話，我就很生氣說「你跟小 三的事情已經風傳新莊里，全村的人都知道你跟『阿水』 在飯店一起睡」，我那時候大概就是這樣子。104 年那時 候我就有質問被告，那時候後來就是有通電話，我那時候 就質問被告說為何他要偷偷帶阮氏玄去參加兩天一夜的旅 遊，然後被告說那沒什麼，我又問被告說「你們是不是有 在一起？」被告說「沒有，妳想太多了」，後來我還要問 ，被告就跟我吵架，就開始罵三字經那些的，被告就是說 他們沒有在一起，所以我就是相信他。當時我看到照片的 時候，我覺得很奇怪，為何被告要帶阮氏玄去參加旅遊， 而且被告也沒有跟我講，然後那天我傳簡訊給被告的時候 ，因為我本來就覺得很奇怪，剛好被告那天又跟我吵陳柔 訢的事情，我就整個爆發，我才會寫說「別人PO什麼不關 我的事」，然後我又直接講氣話，意思就是說他的事情應 該是比較嚴重吧，他帶別的女人出去，所以我才會寫那些 簡訊。在104 年間，我除了看到阮氏玄的臉書覺得有點可 疑之外，沒有其他確切證據證明被告與阮氏玄有不正當關 係，是直到106 年3 月12日當天看到被告誤傳的照片，才 有比較明確的證據等語（見本院卷第216 至217 頁、第 225 至226 頁、第230 頁）。是告訴人雖於104 年曾傳送 上揭簡訊予被告，然其僅因看到同案被告阮氏玄之臉書出 遊照片而有所懷疑，並未取得任何確切之通相姦證據，顯 然當時告訴人主觀上僅至懷疑之程度，雖事涉曖昧，但仍 無確實之證據可資提告，殆於106 年3 月12日收到被告誤 傳之猥褻性交照片方達於確信被告與同案被告阮氏玄間有 通相姦行為之程度，因而提出告訴，是揆諸上揭最高法 院見解，104 年4 月3 日之簡訊尚難證明告訴人已有確切 之證據，其告訴期間自無法開始進行，告訴人應係於106 年3 月12日方有確切之證據及確信，且於106 年5 月15日
提出告訴，其告訴尚在6 個月之告訴期間內，自屬合法。 綜上，告訴人確實於106 年3 月12日方知悉且確信被告與 同案被告阮氏玄間有通相姦行為，並於106 年5 月15日提 出告訴，其告訴合法並無疑義。
二、證據能力部分：
（一）告訴人傅懷玉、證人陳○修、證人陳○婷於偵查中之證述 均有證據能力。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。查，告訴人傅懷玉、證人陳○修、陳○婷 於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，告訴人陳麥根 部分經依法具結以擔保其真實性，證人陳○修、陳○婷部 分則因做證時尚未滿16歲，無須具結，但仍經檢察官諭知 應據實為證，被告之辯護人固曾爭執上開陳述不具證據能 力，然上開證人所為證述經核並無顯不可信之情況，且其 等嗣於本院審理時復均經到庭具結作證，而由檢、辯雙方 為交互詰問，是已足資保障被告之反對詰問權，本院審理 時，亦經提示其等於偵訊時之筆錄並告以要旨後，由檢察 官、被告及其辯護人依法辯論，已完足證據調查之程序， 堪認上開證人於偵查中已具結之證言具有證據能力，而得 採為判決之基礎，辯護人上開主張，洵無足採。（二）被告陳麥根與同案被告阮氏玄於通訊軟體內之親密對話及 譯文、告訴人與被告之電話對話與譯文、告訴人與證人陳 ○婷對話過程錄音及譯文，均有證據能力。
1.按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值 之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關 「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在 於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來 自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、 行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察 機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家 機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人 民之基本權。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害 私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發 動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、 不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀 求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性 ，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律 救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除 ，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得
之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需 面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有 抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證 與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取 得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀， 私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基 準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。 惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告 審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛 偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證， 應例外排除該證據之證據能力，有最高法院99年度台上字 第3168號、98年度台上字第578 號、97年度台上字第734 號判決意旨意旨可參。是刑事訴訟法上「證據排除法則」 ，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序違法， 而予以排除。而偵查機關違法蒐證所取得之證據適用證據 排除法則，主要目的在於抑制違法偵查，防止政府機關濫 用公權力，以確實保障人民憲法上之基本權。此與私人違 法取證係基於私人地位，侵害他人私權利者有別。故私人 違法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外 ，原則上並無證據排除原則之適用。
2.次按私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，固應受刑法 第315 條之1 與通訊保障及監察法之規範。倘私人違反上 揭規範所取得之證據，固應予排除，惟依通訊保障及監察 法第29條第3 款之規定，通訊之一方非出於不法目的之錄 音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院 92年度臺上字第2677號、94年度臺上第716 號判決意旨參 照）。次按通訊保障及監察法第24條第1 項雖係規定「違 法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑。」，然參諸同 法第29條：「監察他人之通訊，而監察者為通訊之一方或 已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。 」，足見監察者如為當事人之一方，而非出於不法目的者 ，其監聽側錄之行為即無論以通訊保障及監察法第24條第 1 項罪名之餘地；至刑法第315 條之1 第2 款固係規定「 無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活 動、言論或談話者處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以 下罰金。」，惟參諸通訊保障及監察法「保障人民秘密通 訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序」 之立法目的（通訊保障及監察法第1 條規定參看），顯見 ，通訊保障及監察法應係刑法第315 條之1 之特別規定。 據此，在通訊及監察法認為係合法之監察行為，即非刑法
之「無故」為之，自不受處罰；亦即，行為人若符合通訊 保障及監察法第29條之規定，而對他人之言論或談話為錄 音行為，在刑法即不能認為係無故竊錄的行為。 3.另婚姻關係畢竟為一男一女終生共同生活體，其以夫妻之 共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓 滿安全及幸福，而為保持夫妻共同生活之圓滿安全，夫妻 應互負誠實及婚姻純潔之義務，婚姻關係對夫妻雙方而言 具有人格利益，故干擾他人婚姻關係者，除侵害被害人之 親屬權（配偶權）外，尚侵害配偶之人格，實甚明確。又 按「夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純 潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保 持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑 事法律規定之明文禁止。因此，任何違反婚姻純潔義務之 行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之， 其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀 上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時， 不論他方係本於『去除婚姻純潔之疑慮』或『證實他方有 違反婚姻純潔義務事實』之動機，而對對方私人領域有所 侵犯時（例如以竊聽或竊錄其私人秘密通訊），應認為係 他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力，而非屬刑法第 315 條之1 之『無故』妨害他人秘密之行為（臺灣高等法 院89年度上易字第213 號判決意旨參照）。 4.查被告陳麥根與同案被告阮氏玄於通訊軟體內之親密對話 及譯文部分，係告訴人於106 年3 月12日時於被告手機中 所發現，並進而翻拍存留，系告訴人私人蒐證之資料，又 告訴人取得此證據之過程，並未經過任何強暴、脅迫、詐 欺或其他不正方法，且系告訴人因被告誤傳猥褻性交圖片 後，對於被告與同案被告阮氏玄間有通相姦行為已有合理 懷疑後，再予蒐證之結果，雖對被告私人隱私領域有一定 侵犯，然揆諸上開見解，係告訴人為維繫家庭婚姻之努力 ，並非無故，且亦無證據排除法則之適用，自有證據能力 。其次，告訴人與被告之電話對話與譯文、告訴人與證人 陳○婷對話過程錄音及譯文部分，一為告訴人將其與被告 間通話內容錄音及及轉譯之成果，一為告訴人與證人陳○ 婷談話時之錄音，二者均為告訴人為維繫婚姻所為之努力 ，均非出於不法之目的，後者並經證人陳○婷之知悉與同 意，揆諸上揭見解，亦無適用證據排除法則之餘地，自應 有證據能力。
（三）被告與同案被告阮氏玄之性愛照片及同案被告阮氏玄暴露 生殖器官之私密照片部分，亦均有證據能力。
就告訴人提出告訴所據之被告與同案被告阮氏玄之性愛照 片及同案被告阮氏玄暴露生殖器官之私密照片部分（即告 訴狀證3 及告證5-1 至5-2 ），告訴人已於偵查及本院審 理過程中詳細證述其取得此部分證據之經過，與證人陳○ 修於偵查中及本院審理中之證述均大致相符，且證人陳○ 婷雖就告訴人取得之時間陳述有歧異之處，然就上揭猥褻 性愛照片有部分係告訴人詢問證人陳○婷後，經證人陳○ 婷提供被告舊手機與告訴人觀看及翻拍等節，亦與告訴人 及證人陳○修所述頗為相符，是告訴人係以私人身份取得 此些證據，又取得此些證據之過程中，亦未涉有強暴、脅 迫、詐欺或其他不正方法，是本即無證據排除法則之適用 。被告及其辯護人雖辯稱被告並未使用LINE誤傳照片予告 訴人，此部分證據系告訴人竊拍後，再偽造以LINE誤傳之 情況等語。然查：被告及辯護人雖主張被告係以本名與告 訴人於LINE中對話，並非照片所示之「老公」（見他字卷 第10頁上方照片）等語，惟通訊軟體LI NE 之操作上，操 作者可自行設定對話者之稱呼，甚且若通訊軟體裝設之手 機通話通訊錄中，使用者以自行設定對話者之名稱時，LI NE亦會自行連結通訊錄中相同電話號碼之名稱，直接設定 為顯示之對話者稱呼，其與對話者於對話者自己手機中對 自己設定之稱呼容有不同之可能，此乃一般習於操作LINE 軟體者均熟捻之事，告訴人與被告於106 年間仍存有配偶 關係，則告訴人於手機通訊錄或LINE對話者稱呼中將被告 之名稱設為老公，應為十分平常之事，即便被告於自己之 手機中設定之稱謂為本名，仍無法證明告訴人就此有何偽 造之情事，是被告與辯護人上開之主張，顯然昧於事實， 且無任何依據，純屬臨訟杜撰，不足堪採。至被告於收受 誤傳之照片後，透過證人陳○婷翻拍被告手機內照片一節 ，揆諸上開見解，係告訴人為維繫婚姻之努力，非為不法 目的，且未有強暴、脅迫等不法手段，自應有證據能力。（四）至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進 行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障 ，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： 訊據被告固坦承有與同案被告阮氏玄於新竹市○區○○路0 段000 號3 樓主臥室之廁所內拍攝證3 所示之照片（他字卷 第10頁），及拍攝告證5-1 及5-2 之同案被告阮氏玄私密處 照片（他字卷第10至11頁、他字卷第97至101 頁），惟否認
與同案被告阮氏玄有任何通相姦之行為，辯稱我是仿效拍攝 情色照片，我是有花錢，我問阮氏玄說我給妳新臺幣（下同 ）5 萬元，妳讓我拍這些照片，阮氏玄也同意，所以我才會 去拍攝這些照片，這些照片是純粹觀賞使用等語；辯護人則 為被告利益辯稱：僅憑告訴人提出之照片無法確切證明被告 與阮氏玄之間有染等語。經查：
（一）告訴人與被告係於84年4 月6 日結婚，雖已提出離婚訴訟 ，然尚未宣判，於102 年至106 年間，均存有婚姻關係， 是被告陳麥根為有配偶之人等節，為被告所不否認，並經 告訴人傅懷玉迭於偵查、本院審理過程中陳述綦詳（見他 字卷第34頁、本院卷第215 頁），並有被告陳麥根之戶籍 謄本（現戶全戶）1 份在卷可查（見他字卷第4 頁），是 此部分事實顯屬明確。
（二）被告陳麥根雖否認有與同案被告阮氏玄為姦淫之行為，惟 按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜 合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基 礎，仍非法所不許（最高法院44年台上字第702 號判例意 旨參照）。又按男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除 行為人外，外人本不易查知。惟尚非不得依其他相關之直 接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則 及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、性器官結合或 DNA 等直接證據始得證明。次按認定犯罪事實所憑之證據 ，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理 作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則， 尚非法所不許，最高法院44年台上字第702 號判例參照。 而通姦、相姦行為本具極具隱密之特性，除非施以監聽、 監錄、跟蹤等方式採證，實不易查獲，直接證據亦易遭湮 滅，於告訴之一方蒐證能力薄弱情狀下，參諸前揭判例意 旨及通姦、相姦罪之上開特性，自無必以相約成俗之「當 場抓姦在床」為論斷之唯一證據，而排除其他間接證據， 此不啻與社會常情不符，亦有違經驗法則。查： 1.證人陳○婷於偵查中證稱略以：我記得我有跟「阿水」去 廟裡拜拜、還有阿里山、越南玩。是爸爸問我「阿水」要 不要一起去，我說好。出去玩時，爸爸都和「阿水」一起 睡同一張床，要睡覺時我看他們都穿的好好的，我還在睡 覺時，他們就有把衣服都脫掉，我記得這是在長榮的飯店 看到的，當時他們還有親親。還有女生躺在床上，爸爸把 她的「奶奶」擠起來，他們還有脫光光一起洗澡，也是趁 我在長榮飯店睡覺時。平時「阿水」會睡在爸爸跟媽媽的 房間等語（見他字卷第86頁），於本院審理中證稱略以：
阿水有時候去自己的客房，就是房客住的房間，有時候就 是會來住我們的房間，就是爸爸媽媽的房間，阿水跟爸爸 有時候會去碰觸對方的身體，就是他們兩個會抱在一起， 我去地檢署作筆錄那兩次，我是依照記憶在回答，在宜蘭 時，我有看到阿水披著毛巾跟爸爸一起洗澡，當時我也在 裡面，我就在浴室裡玩水槍等語（見本院卷第173 頁、第 175 頁、第178 頁），被告於審理中則陳述略以：我有在 104 年3 月28日帶阮氏玄、陳○婷一起參加正德寺恭送媽 祖回鑾行程，到了高雄之後，晚上睡覺就是陳○婷睡中間 ，我跟阮氏玄一人睡一邊，也有在105 年7 月23日與陳○ 婷、阮氏玄至宜蘭礁溪長榮鳳凰旅店入住，當天一樣是陳 ○婷睡中間，我與阮氏玄一人睡一邊，當天我有與陳○婷 、阮氏玄在客房浴室共浴玩水，就有買了水槍給陳○婷背 著，在浴缸有一起泡澡玩水，當時我與阮氏玄是都沒有穿 ，後來有在106 年1 月20日帶阮氏玄、阮氏玄的妹妹及陳 ○婷到墾丁完，當天晚上我跟陳○婷睡，阮氏玄跟她妹妹 睡等語（見本院卷第243 至244 頁）。是自被告之陳述及 證人陳○婷之證述。已可查悉被告與同案被告阮氏玄間， 平時生活即已過從甚密，除有親密之肢體接觸行為外，同 案被告阮氏玄更於告訴人未居住於上揭光復路住處時，直 接與被告同睡於主臥室中，被告並多次攜帶證人陳○婷與 同案被告阮氏玄一同出遊，且出遊時被告與同案被告亦是 同居一室，同睡一床，且於三人至宜蘭遊玩時，被告與同 案被告阮氏玄更未穿著任何衣物，亦未圍起浴巾，直接於 宜蘭礁溪長榮鳳凰旅店之客房浴室中共浴，證人陳○婷並 曾看過被告做出以手擠同案被告阮氏玄之胸部之動作，凡 此種種，以一般理性第三人之觀點已足可認定被告與同案 被告阮氏玄間存有不正當之男女關係。
2.其次，被告與同案被告阮氏玄間之LINE通訊軟體有許多親 密對話，被告稱同案被告阮氏玄老婆，同案被告阮氏玄則 稱被告老公外，同案被告阮氏玄並表示：「我那個少少， 在竹北趕快驗一驗，老婆今天要早一點洗澡了！等你明天 回來！」等非親密情侶或配偶間不會使用之對話內容，且 被告與同案被告間亦不斷傳送互相親吻之圖案等節（見他 字卷第5 至8 頁），是由被告與同案被告之日常互動與 LINE通訊軟體對話內容，已可認定被告與同案被告阮氏玄 間，有一定之私密關係。再者，被告又與同案被告拍攝證 3 所示之照片，觀乎該照片之內容，自被告與同案被告阮 氏玄均為全裸，被告位於同案被告阮氏玄後方，同案被告 阮氏玄彎腰，及同案被告阮氏玄露出之神情等節，顯已足
使一般第三人認定被告與同案被告阮氏玄係正在進行性交 行為，而經由被告拍攝下此一照片，換言之，證3 所示之 照片即為時下所謂之「性愛自拍照」無疑；此外，被告手 機中更存有同案被告阮氏玄諸多露出下體、胸部等私密部 位之照片（即告證5-1 、5-2 之照片，見他字卷第97至 101 頁），若非雙方已有一定之親密關係存在，一般稍具 理智之女性豈有可能任由他人拍攝此等相片？是以，自上 揭被告與同案被告間平常之親密互動、一同出遊、同住一 室、同睡一床、且一同共浴，再加上被告與同案被告2 人 間於LINE之親密對話內容，此外，被告與同案被告間更拍 攝出如證3 之性愛照片，以及告證5-1 、5-2 之私密照片 等節，本院已足可認定被告與同案被告間存有通姦之行為 ，且於拍攝證3 照片之時，即為被告與同案被告進行性交 通姦行為之時無疑。
3.被告雖以前揭情詞置辯，然被告於審理中亦自陳：我本身 有時候就會拿手機去翻拍網站的性愛圖片，我有時候都會 瀏覽情色網站，上情色網站所看到的圖片更加裸露，且情 色網站不用付費，瀏覽而已，只要點進去就有免費的自拍 照，從那邊就可以看得到，不用付費等語（見本院卷第 242 至243 頁），是被告既然有瀏覽情色網站之愛好，且 情色網站之照片、圖片均為免費，被告並常自行翻拍網站 上之圖片，則既然已有免費且大量之色情資源可供被告取 用，被告豈有可能棄上開免費且大量之資源，更自行出資 5 萬元予同案被告拍攝本案相關之猥褻圖片，是被告上開 辯詞顯然違反常情，不可採信。辯護人雖為被告利益辯稱 ，自上揭相關照片無法證明被告與同案被告阮氏玄間有染 等語，然通姦、相姦罪之犯罪型態，本即極具隱密之特性 ，除行為人外，外人本不易查知，殆難於犯罪進行中當場 查獲，惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證 據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並 非唯有抓姦在床、目擊性器官結合等直接證據始得證明， 是認通、相姦罪之事實依據，本應綜合全部卷證，於依一 般社會經驗足認行為人確已有通、相姦罪行為時，其罪證 即屬明確，本院已詳述自被告與同案被告之日常舉止、出 遊、同浴、LINE對話內容及上開照片之拍攝綜合觀之，一 般理性之正常人已足以認定被告與同案被告間於拍攝證3 照片時，顯然正在為性交通姦行為，且本院於審理時對被 告詢以：「就方才提示予你閱覽的他卷第9 頁自拍照片， 若這兩個人不是你跟阮氏玄，而是你在色情網站看到的類 似照片，你會覺得他們沒有在做愛嗎？」此問題時，被告
僅回答就是一個兩個人前後的照片等語回答，迴避本院之 疑問，不願正面回答等情（見本院卷第245 頁），亦證連 被告本人亦無法表示一般人看到證3 之照片會有可能不認 為照片中之男女雙方正在進行性交行為，更顯於拍攝證3 照片時，被告與同案被告間顯正在進行通姦行為，並無疑 問，是辯護人上揭辯詞，顯與常情及上揭實務見解有違， 亦難堪採。
4.總此，被告及辯護人所辯，均屬事後圖卸之詞，均不足取 。本件事證已臻明確，被告上揭之犯行已堪認定，應予以 依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告陳麥根所為，係犯刑法第239 條前段之有配偶而與 人通姦罪。
（二）審酌被告未能尊重其與告訴人之婚姻關係，而為通姦之行 為，妨害告訴人之家庭生活，實應予以非難，又自偵查起 迄本院審理中均否認犯行，亦未有何與告訴人尋求和解之 意願之犯後態度，及告訴人認為被告十分過份、至今仍無 法諒解被告之意見（見本院卷第234 頁、第249 頁），兼 衡被告澳洲理工學院畢業，副學士學歷之智識程度，主要 工作就管理家產，當專業房東，月收入約3 、40萬。目前