臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第3850號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 梁懷德
官小琪
林紫彤
被 告 蕭松茂
曾家諒
蕭傳錦
蕭汶芳
蕭金卿
尤蕭寶珠
蕭貴月
陳蕭秀英
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國108年4
月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告蕭松茂、蕭傳錦、蕭汶芳、蕭金卿、尤蕭寶珠、蕭貴月、陳蕭秀英之被繼承人蕭德安與被告曾家諒間就附表二最高限額抵押權所擔保之新臺幣壹佰伍拾萬元債權不存在。被告曾家諒應將附表二之最高限額抵押權登記予以塗銷。確認被告蕭松茂與被告蕭傳錦間就附表三最高限額抵押權所擔保之新臺幣貳佰伍拾萬元債權不存在。
被告蕭傳錦應將附表三最高限額抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即 受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原
告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台 上字第1240號判例要旨參照）。查本件原告主張其對被告蕭 松茂有新臺幣(下同)620,463元之債權，前向本院聲請強制 執行被告蕭松茂之財產，得知被告蕭松茂名下附表一編號1 、2、3之土地，曾於75年2月17日設定最高限額抵押權擔保 被告曾家諒對被告蕭松茂之被繼承人蕭德安債權1,500,000 元(如附表二所示)；又附表編號1、4之土地於96年5月23日 由被告蕭松茂設定最高限額抵押予被告蕭傳錦，擔保蕭傳錦 對蕭松茂2,500,000元債權(如附表三所示)，致原告於本院 對被告蕭松茂之104年度司執字第36236號強制執行案件因執 行無實益而不能受償，惟被告曾家諒設定之附表二最高限額 抵押權存續期間及清償日期皆僅至76年2月3日止，迄今已逾 30年，被告蕭松茂亦稱其被繼承人蕭德安對曾家諒並無債務 ；另被告蕭傳錦與被告蕭松茂設定之附表三最高限額抵押權 所擔保之債權，關於利息及遲延利息皆無記載，顯與常理有 違，該最高限額抵押權所擔保之2,500,000元並不存在等語 ，惟被告曾家諒否認前揭1,500,000元債權不存在、被告蕭 松茂及蕭傳錦均否認前揭2,500,000元債權不存在，則前揭 債權債務關係是否存在即陷於不明確，致原告對被告蕭松茂 之620,463元債權之獲得清償受有侵害之危險，而得以本件 確認之訴除去該危險，是原告提起本件確認之訴，自有即受 確認判決之法律上利益。
二、被告曾家諒、蕭傳錦、蕭汶芳、蕭金卿、尤蕭寶珠、蕭貴月 、陳蕭秀英等七人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
(一)原告對被告蕭松茂已取得臺灣新北地方法院核發之102年度 司執字第103489號債權憑證，蕭松茂應清償新臺幣（下同） 620,463元及其利息、違約金，屢為催討，蕭松茂皆未清償 ，經查調蕭松茂之財產資料，方知蕭松茂名下尚所有如附表 一所示之不動產，其中附表一編號1、2、3之土地，曾於75 年2月17日由被繼承人蕭德安(蕭德安已於93年2月7日死亡， 蕭德安之繼承人為蕭松茂、蕭傳錦、蕭汶芳、蕭金卿、尤蕭 寶珠、蕭貴月、陳蕭秀英)設定如附表二所示之最高限額抵 押予曾家諒，擔保曾家諒1,500,000元之債權；被告蕭松茂 另於96年5月23日將附表一編號1、4之土地，設定如附表三 所示本金最高限額2,500,000元最高限額抵押權，以擔保蕭
傳錦之債權，原告對被告蕭松茂聲請之臺灣新北地方法院10 4年度司執字第36236號強制執行案件，因執行無實益而不能 受償。
(二)附表二所示之最高限額抵押權存續期間及清償日期均至76年 2月3日止，迄今已逾三十餘年，其請求權即因逾十五年間不 行使而消滅，被告曾家諒復未在時效完成後，五年內實行系 爭抵押權，依民法第881條之15規定，其債權權已非最高限 額抵押權擔保之範圍；另附表三所示最高限額抵押權，抵押 債權利息及遲延利息皆記載為「無」，顯與常理有違，被告 應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實舉證。爰依民事 訴訟法第247條規定，請求確認被告曾家諒與被告蕭松茂、 蕭傳錦、蕭汶芳、蕭金卿、尤蕭寶珠、蕭貴月、陳蕭秀英之 被繼承人蕭德安間就附表二之最高限額抵押權所擔保之債權 不存在；及被告蕭傳錦與被告蕭松茂間就附表三之最高限額 抵押權所擔保之債權不存在，且因蕭松茂怠於行使回復原狀 之權利，為保全債權，原告併依民法第242條、第767條規定 ，求為判決命被告曾家諒、蕭傳錦塗銷附表二、三之抵押權 登記等語。
(三)訴之聲明：
1、確認被告蕭松茂、蕭傳錦、蕭汶芳、蕭金卿、尤蕭寶珠、蕭 貴月、陳蕭秀英之被繼承人蕭德安與被告曾家諒間，就附表 二最高限額抵押權所擔保之1,500,000元之債權不存在。 2、被告曾家諒應將附表二之最高限額抵押權登記予以塗銷。 3、確認蕭松茂與蕭傳錦間，就附表三最高限額抵押權擔保之 2,500,000元債權不存在。
4、被告蕭傳錦應將附表三之最高限額抵押權登記予以塗銷。二、被告則以：
(一)被告蕭松茂部分：
伊父親蕭德安僅係附表二最高限額抵押權之設定義務人，但 實際上蕭德安沒有積欠曾家諒款項，伊亦希望藉由本件訴訟 塗銷附表二之最高限額抵押權登記；至於伊與蕭傳錦間確實 有債權債務關係，伊與被告蕭傳錦之間的借貸約70幾年或80 年左右，因為伊做生意需要資金，所以父親蕭德安要求蕭傳 錦以蕭傳錦的房子設定抵押並將貸得的錢借給伊。96年5月 23日再設定最高限額抵押權是因為後來父親過世，親兄弟明 算帳，伊嫂嫂也跟伊要錢，但因為伊無法還錢，所以伊就將 附表一編號1、4土地讓被告蕭傳錦設定最高限額抵押權，伊 與被告蕭傳錦並沒有另外新的債務，附表三最高限額抵押權 所擔保的債權是從70年或80年開始陸陸續續向被告蕭傳錦所 借的等語。答辯聲明：原告之訴駁回。
(二)被告曾家諒未曾於言詞辯論期日到庭，僅提出書狀表示被告 蕭松茂確實有積欠被告債務未還，故無法同意塗銷抵押權登 記。答辯聲明：原告之訴駁回。
(三)被告蕭傳錦部分：
因養父蕭德安要伊幫忙蕭松茂的工廠生意，所以伊的確有借 錢給蕭松茂，錢是蕭松茂拿走。答辯聲明：駁回原告之訴。(四)被告尤蕭寶珠部分：
原告本件之請求與伊無關。
(五)被告蕭汶芳、蕭金卿、蕭貴月、陳蕭秀英未於言詞辯論期日 到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
三、本院得心證之理由:
原告主張被告蕭松茂、蕭傳錦、蕭汶芳、蕭金卿、尤蕭寶珠 、蕭貴月、陳蕭秀英之被繼承人蕭德安與被告曾家諒就附表 二最高限額抵押權擔保之1,500,000元之債權不存在，及請 求被告曾家諒應塗銷附表二最高限額抵押權登記；另主張被 告蕭松茂與蕭傳錦間之附表三最高限額抵押權擔保之2,500, 000元之債權不存在，及請求被告蕭傳錦塗銷附表三最高限 額抵押權登記，被告則以前詞為辯，是本件之爭點為:(一)被告蕭松茂、蕭傳錦、蕭汶芳、蕭金卿、尤蕭寶珠、蕭貴月 、陳蕭秀英之被繼承人蕭德安與被告曾家諒間，就附表二最 高限額抵押權所擔保之債權1,500,000元之債權是否存在？(二)被告蕭松茂與被告蕭傳錦間，就附表三最高限額抵押權擔保 之2,500,000元債權是否存在？
(三)原告依民法第242條、第767條規定代位被告蕭松茂請求被告 被告曾家諒、蕭傳錦塗銷附表二、三最高限額抵押權設定登 記，是否有據？茲論述如下：
(一)被告蕭松茂、蕭傳錦、蕭汶芳、蕭金卿、尤蕭寶珠、蕭貴月 、陳蕭秀英之被繼承人蕭德安與被告曾家諒間，就附表二最 高限額抵押權所擔保之債權1,500,000元之債權是否存在？ 按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例 要旨參照）。換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證分 配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。 而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得 確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人 ，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認 定。查原告主張附表二之最高限額抵押權所擔保之蕭德安與 被告曾家諒間1,500,000元債權不存在等語，被告蕭松茂即 蕭德安之繼承人不否認曾家諒與蕭德安間無債權存在，被告 曾家諒則具狀答辯:蕭松茂積欠曾家諒債務未清償，無法塗
銷抵押權設定登記等語(見本院卷第139頁)，則依前開舉證 責任法則，應由被告曾家諒就附表二最高限額抵押權所擔保 之債權存在乙節負擔舉證責任。而依被告曾家諒抗辯被告蕭 松茂積欠伊債務等節，尚與附表二之最高限額抵押權所擔保 之蕭德安對被告曾家諒所負1,500,000元債務無涉，此外， 被告曾家諒就附表二最高限額抵押權所擔保其對被告蕭松茂 、蕭傳錦、蕭汶芳、蕭金卿、尤蕭寶珠、蕭貴月、陳蕭秀英 之被繼承人蕭德安債權存在乙節，未再提出證據以實其說， 則原告主張附表二最高限額抵押權所擔保之被告曾家諒對蕭 德安之1,500,000元債權不存在，洵堪認定。(二)被告蕭松茂與被告蕭傳錦間，就附表三最高限額抵押權擔保 之2,500,000元債權是否存在？
1、按民法第881條之1第1項規定，稱最高限額抵押權者，謂債 務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定 範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。此種抵 押權定有權利存續期間者，該存續期間具有限定擔保債權範 圍之目的，原則上於該存續期間內所發生之債權，始為抵押 權所擔保；於設定抵押權時已存在之債權，必須於抵押權設 定契約約定為抵押權擔保範圍，始為抵押權效力所及。次按 稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔 保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限 額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本 節另有規定外，因下列事由之一而確定：…六、抵押物因他 債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所 知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，民法第881 條之1第1項、第881條之12第1項第6款前段亦分別有明文規 定。
2、原告主張附表三最高限額抵押權所擔保被告蕭傳錦對被告蕭 松茂2,500,000元債權不存在；被告蕭傳錦、蕭松茂則均抗 辯：因為父親要蕭傳錦幫忙蕭松茂做生意，所以蕭傳錦以房 子抵押貸款2,500,000元，款項借給蕭松茂云云。查附表三 最高限額抵押權登記之存續期間雖至111年5月21日，然附表 三最高限額抵押權之標的業經原告向本院聲請對被告蕭松茂 附表一之土地強制執行，經本院103年10月27日辦理查封登 記，有土地登記謄本可參(見本院卷第19頁、31)，原告業將 前揭土地謄本附於起訴狀繕本，以起訴狀繕本之送達通知被 告蕭傳錦前揭土地已查封之事實，該起訴狀繕本已於107年5 月31日合法送達蕭傳錦，有送達證書在卷可參（見補字卷第 97頁），則依前揭民法第881條之12第1項第6款前段規定， 附表三最高限額抵押權如有所擔保債權之存在，其債權應於
107年5月31日確定，故本件應由被告蕭松茂、蕭傳錦舉證證 明自附表三最高抵押權設定時起至107年5月31日止有其所擔 保之債權存在。
3、被告蕭松茂抗辯:伊與被告蕭傳錦之間的借貸是因為伊需要 資金，所以父親要哥哥即被告蕭傳錦以蕭傳錦的房子抵押， 並將貸得的錢借給伊，時間約在70幾年或80年左右；96年5 月23日設定附表三最高限額抵押權是因為父親在世時，被告 蕭傳錦也不便講什麼，後來父親過世後，因為親兄弟明算帳 ，伊嫂嫂也跟伊要錢，但因為伊無法還錢，所以伊就讓被告 蕭傳錦去做設定抵押權；雙方並沒有另外新的債務；96年5 月23日設定抵押權所擔保的債權是從70年或80年開始陸陸續 續向被告蕭傳錦所借的等語(見本院卷第174頁)；另被告蕭 傳錦則稱其將房屋設定抵押所貸得之款項借給被告蕭松茂， 之後貸款利息均由被告蕭松茂繳納，足認其等間有借貸關係 等語，而觀諸被告提出之由被告蕭松茂繳納利息之存摺影本 係88年至89年之帳戶資料(見本院卷第177頁至第205頁)，足 徵被告蕭松茂及蕭傳錦間縱有借款之事實存在，該等借款發 生於70至80餘年間，顯係於附表三最高限額抵押權登記權利 存續期限之96年5月22日以前已發生。又依本院向新北市樹 林地政事務所調取之附表三抵押權設定登記資料(見本院卷 第221至第233頁)，該最高限額抵押權登記並未記載擔保債 權包括存續期間以前已發生之債權，且被告蕭傳錦、蕭松茂 亦未於申請最高限額抵押權設定登記時，提出記載約定抵押 權設定擔保當時已發生債權之附件，作為登記簿之一部分， 故認為被告蕭松茂、蕭傳錦所抗辯之上開借款債權非為附表 三最高限額抵押權擔保效力所及。
4、綜上，被告蕭松茂、蕭傳錦間於70、80年間之借款債權，不 在附表三最高限額抵押權擔保範圍內，蕭松茂、蕭傳錦復未 抗辯於附表三抵押權登記之權利存續期間即96年5月23日至 107年5月31日止間有其他債權發生。則原告請求確認被告蕭 松茂、蕭傳錦間就附表三最高限額抵押權所擔保之2,500,00 0元債權不存在，為有理由，應予准許。
(三)原告依民法第242條、第767條規定代位被告蕭松茂請求被告 被告曾家諒、蕭傳錦塗銷附表二、三最高限額抵押權設定登 記，是否有據？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明 文。又最高限額抵押權完成登記後，如嗣後所擔保之債權並 未發生或已確定不存在，依抵押權之從屬性，債權人既不得
就未發生之債權實行抵押權，抵押人自得請求其塗銷該抵押 權登記（最高法院92年度台上字第2340號裁判意旨參照）。 經查，原告為被告蕭松茂之債權人，被告蕭松茂所有如附表 一所示之不動產經設定附表二、三最高限額抵押權，且被告 未能證明於最高限抵押權確定時有擔保之債權存在，附表二 、三之最高抵押權基於從屬性，即失所附麗而不存在，原告 之債權因附表二、三最高限額抵押權之設定受侵害而未能實 現，被告蕭松茂怠於行使請求被告曾家諒、蕭傳錦塗銷附表 二、三最高限額抵押權設定登記之權利，原告為保全債權依 民法第242條、第767條規定代位蕭松茂請求被告曾家諒、蕭 傳錦塗銷附表二、三最高限額抵押權設定登記，即屬有理， 應予准許。
四、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條、民法第242條、第76 7條第1項前段之規定，請求確認被告蕭松茂、蕭傳錦、蕭汶 芳、蕭金卿、尤蕭寶珠、蕭貴月、陳蕭秀英之被繼承人蕭德 安與被告曾家諒間，就附表二最高限額抵押權所擔保之1,50 0,000元之債權不存在；請求確認蕭松茂與蕭傳錦間，就附 表三最高限額抵押權擔保之2,500,000元債權不存在；被告 曾家諒、蕭傳錦應將附表二、三之最高限額抵押權登記予以 塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附 此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條、第85條第2項。
中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
民事第六庭 法 官 黃繼瑜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
書記官 黃伊媺
附表一：
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│ 編 │ 土 地 坐 落 │面 積│設定權利│
│ ├───┬────┬───┬──┬─────┼────┤ │
│ 號 │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│ 地 號 │平方公尺│範 圍│
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│ １ │新北市│ 三峽區 │茅埔段│ │0000-0000 │ 592 │ 3分之1 │
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│ ２ │新北市│ 三峽區 │茅埔段│ │0000-0000 │ 393 │ 3分之1 │
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│ ３ │新北市│ 三峽區 │茅埔段│ │0000-0000 │ 567 │ 3分之1 │
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│ ４ │新北市│ 三峽區 │茅埔段│ │0000-0000 │ 26008 │12分之1 │
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附表二:
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│ 標的 │登記次序│權利人│債務人│收件字│登記日│債權額│擔保債權│存續期│清償日│利息 │
│ │ │ │ │號 │期 │比例 │總金額 │間 │期 │ │
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│附表一│ 1 │曾家諒│蕭德安│75年樹│75年2 │1分之1│0000000 │75年2 │76年2 │每月每│
│編號1 │ │ │ │登字第│月17日│ │元 │月4日 │月3日 │萬元利│
│、2、3│ │ │ │2290號│ │ │ │至76年│ │息20元│
│ │ │ │ │ │ │ │ │2月2月│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │3日 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
└───┴────┴───┴───┴───┴───┴───┴────┴───┴───┴───┘
附表三:
┌───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬────┬───┬───┬───┐
│ 標的 │登記次│權利人│債務人│收件字│登記日│債權額│擔保債權│存續期│清償日│利息 │
│ │序 │ │ │號 │期 │比例 │總金額 │間 │期 │ │
├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┼───┤
│附表一│ │蕭傳錦│蕭松茂│96年樹│96年5 │1分之1│0000000 │96年5 │111年5│無 │
│編號1 │ 2 │ │ │資字第│月23日│ │元 │月22日│月21日│ │
│ │ │ │ │108670│ │ │ │至111 │ │ │
├───┼───┼───┤ │號 │ │ │ │年5月 │ │ │
│附表一│ 1 │蕭傳錦│ │ │ │ │ │21日 │ │ │
│編號4 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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