臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第55號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳家偉
指定辯護人 本院公設辯護人 湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第25298號），本院判決如下：
主 文
陳家偉販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。扣案如附表所示之物均沒收。 事 實
一、陳家偉明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法不 得販賣及持有，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先 分別於民國107年8月1日2時許、同年8月2日2時許，在臺北 市中山區林森北路上之酒店內，以每克新臺幣（下同）1, 000元之價格，向真實姓名年籍不詳、自稱「小蜜蜂」之成 年男子，購得第三級毒品愷他命10克、15克並持有之，伺機 販賣以牟利。嗣經警於107年8月2日執行勤務於手機通訊軟 體WeChat（微信）「9453語音支援可廣可聊」、「北區使命 必達全語音禁廣」聊天室中，發現其以暱稱「孫中山」散播 疑似販賣毒品訊息「滿滿滿滿滿滿滿滿滿滿G奶妹上班了、 還有鹿鹿梅小姐、私喔私喔私喔、中山區可自取」，員警遂 於翌日（3日）15時許，喬裝買家與暱稱「孫山中」之陳家 偉接洽交易第三級毒品愷他命之細節，經雙方談妥以4,200 元代價交易第三級毒品愷他命1包後，相約於新北巿板橋區 西門街18之4號前見面交易。嗣陳家偉於同日15時25分許， 依約到場交易時，旋遭員警當場查獲而未遂，並當場扣得第 三級毒品愷他命5包及IPHONE 7行動電話1支（含0000000000 號SIM卡1張）。其後員警經陳家偉同意搜索，而前往陳家偉 位於新北市○○區○○路000巷00弄0○0號住處扣得其持有 之第三級毒品愷他命之5包(上開數量共計10包、驗餘淨重共 計24.0137公克）及夾鏈袋1包。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟 同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指 同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許 ，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告陳家偉、公 設辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之 各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該 證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為 適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘 非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之 情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告陳家偉於偵查及本院審理時均坦承不諱 （見臺灣新北地方法院檢察署107年度偵字第25298號偵查卷 第79、81頁；本院卷第71頁），且有新北市政府警察局新莊 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、第三級毒品愷他命10 包、IPHONE 7行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、 及夾鏈袋1包扣案（見同上偵查卷第37-41頁），與新北市政 府警察局新莊分局偵查佐潘毅峯職務報告1份、被告與警方 通訊軟體微信對話內容擷取整理表5紙、現場扣案照片16張 在卷足資佐證（見同上偵查卷第45-65頁）。扣案之白色晶 體10包（驗餘淨重共計24.0137公克），經送鑑驗後驗得內 含第三級毒品愷他命，亦有臺北榮民總醫院107年10月11日 北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q毒 品成分鑑定書（一）及（二）各1份附卷足憑（見同上偵查 卷第93、95、97頁）。足認被告陳家偉於前揭時、地，確有 販賣第三級毒品愷他命予警員潘毅峯喬裝之買家而未遂之情 ，殆無疑義。
二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施
用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪， 依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所 為何來？若被告無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之 極大風險，親送至交易處所為交付行為。查被告陳家偉於偵 訊及本院審理中均自承有販賣第三級毒品愷他命牟利之行為 ，是衡以被告陳家偉為智識正常之成年人，毒品交易為政府 檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知 之甚稔，是被告倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘 冒重典，依購入價格轉售之理？且被告復稱每包賺100、200 元（見本院卷第72頁），是被告前揭時、地販賣上開第三級 毒品愷他命時，其主觀上顯有營利之意圖，灼然至明。綜上 所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論 科。
三、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，「誘捕偵查」可區 分為二種類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提 供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思 ，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言 ，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪 或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為 取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對 合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時 ，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關 於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以 引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌 生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕 偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於 基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共 利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據 資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」 型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反 憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性 ，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最 高法院 97 年度台上字第 5667 號判決意旨參照）。次按某 乙第二次偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但某甲既 有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販 毒之行為；惟某乙原無買受毒品之意思，其虛與某甲買賣毒 品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上某甲、某 乙縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕
，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，某甲 應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院 85 年度第 4 次刑事 庭會議決議意旨參照）。經查，被告先在微信(WeChat）「 9453 語音支援可廣可聊」、「北區使命必達全語音禁廣」 聊天室中張貼販賣如犯罪事實欄所載之第三級毒品之訊息等 情，業據被告於警詢及偵訊中供述明確，並有微信訊息擷取 照片等在卷可佐，足見被告原已具有對不特定人販賣上開第 三級毒品之故意，員警潘毅峯僅係對原已具有犯罪故意之被 告，以「釣魚」方式，使其暴露犯罪事證而予以逮捕偵辦， 核與「陷害教唆」之情形迥然有別，則員警潘毅峯所實施之 作為，當屬「提供機會型之誘捕偵查」，而非「創造犯意型 之誘捕偵查」至明，基於以上說明，因「提供機會型之誘捕 偵查」，乃屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本 人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚 」方式所蒐集之證據資料，應有證據能力。又被告既有販售 第三級毒品之故意，且在微信網頁上張貼販售第三級毒品訊 息，復依約交付第三級毒品與警方，即已著手販賣第三級毒 品之行為，惟因喬裝買家之員警並無購毒之真意，事實上並 無可能完成買賣毒品之行為，因此被告於本案之行為應僅論 以販賣第三級毒品未遂罪。
四、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管 之第三級毒品。又查被告攜帶欲販賣與員警潘毅峯之愷他命 5包，依約於前揭事實欄所載時、地與員警潘毅峯見面，已 屬著手販賣第三級毒品行為之實行，惟於交付毒品前，即因 警方上前盤查而未得手，其犯罪尚屬未遂。是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒 品未遂罪。又按意圖販賣毒品而販入，於未及賣出即為警查 獲，係犯販賣毒品未遂，且與意圖販賣而持有毒品罪之要件 該當，2者有法條競合之適用，並擇販賣毒品未遂罪處罰（ 最高法院105年度臺上字第1807號、104年度臺上字第268號 判決要旨參照）。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖認被告 為警於住處查獲之5包愷他命，因未攜帶出門販賣予警方， 應屬被告另行起意，而另犯毒品危害防制條例第5條第3項之 意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，惟查，被告於警詢時已供 稱：（問：你於何時何地開始販賣毒品？）從107年7月30日 左右開始販賣的。於偵查時供稱：第一次賣（愷他命）是前 幾天，是由被告警詢、偵查中供述以觀，早在107年8月1日 前，被告即有販賣愷他命營利之意，故被告於107年8月1日 及2日陸續購入愷他命時，主觀上早有將購入之愷他命轉售
牟利之意，縱嗣後並未順利售出，然其購入之際，所為即已 構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，故被告縱僅攜帶5包愷 他命毒品與警方交易，其未攜帶出門之另5包愷他命均屬單 一之意圖販賣而持有第三級毒品行為。又行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪 而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其 持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係 持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除 上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議 決議可資參照）。是公訴人認被告所持有之5包愷他命行為 ，另涉販毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第 三級毒品罪嫌云云，容有誤會。
五、被告於客觀上已著手於販賣甲基安非他命之行為，惟因買家 係警員喬裝，並無購買毒品之真意，而未能完成交易，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被 告陳家偉於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之 。
六、爰審酌被告正值青年，竟不思依循正軌賺取金錢，無視政府 反毒政策及宣導，販賣第三級毒品愷他命，對於愷他命施用 來源之提供有所助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體 將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免；惟另考量查 獲被告販賣數量尚屬有限，且未販出既遂，暨犯罪後坦承犯 行、深知悔悟之態度，兼衡其之犯罪動機、目的、手法及智 識程度等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以示懲儆。七、又查被告未曾經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可憑，素行尚可，其因一時失慮致犯本案，犯 後已坦承全部犯行、態度尚稱良好，足見被告應已知所悔悟 ，衡酌被告尚屬年輕，若能因本案而確實導正是非觀念，適 時步上正途，未來仍有相當前景可圖，是綜觀本案犯罪情節 及被告犯後態度等一切情狀，本院認被告經此偵審程序及科 刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，故其所受宣告之刑， 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予 宣告被告緩刑4年，以勵自新。並依刑法第74條第2項第5款
規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之 義務勞務，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確 切明瞭其行為所造成之損害，以勵自新，緩刑期間依刑法第 93條第1項第2款規定付保護管束。至被告於本案緩刑期間若 違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款 規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此指明。
八、本案有關沒收部分，分別審酌如下：
1.按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣 之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供 犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因 違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應 優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度 第3次刑事庭會議決議意旨參照）。是扣案之第三級毒品愷 他命10包（驗餘淨重24.0137公克），屬違禁物，依上開最 高法院刑事庭會議決議意旨，應依刑法第38條第1項第1款規 定併對被告宣告沒收（至鑑驗所耗損之愷他命既已滅失，爰 不另為沒收之諭知）。
2.又上開毒品係以塑膠袋盛裝，該毒品外包裝10只既係用於包 裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，則與 被告用以販賣毒品分裝數量之夾鏈袋1包、聯絡購毒者所用 之IPHONE7行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），同屬 供本案犯罪所用之物，且為被告所有，業據其供承在卷（詳 本院卷第72頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官吳忻潁偵查起訴，由檢察官蔡學誼到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 蔡慧雯
法 官 卓怡君
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 林蔚然
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───┬─────────────┐
│編號│ 名稱 │數量 │ 備註 │
├──┼───────┼───┼─────────────┤ │ 1. │愷他命（含毒品│10包 │檢出第三級毒品愷他命成分（│ │ │包裝袋） │ │驗前淨重24.1221公克，取0. │ │ │ │ │1084公克鑑定用罄，驗餘淨重│
│ │ │ │24.0137公克，純質淨重約17.│
│ │ │ │4012公克）。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼───┼─────────────┤
│ 2. │IPHONE7廠牌行 │1支 │ │
│ │動電話（含0917│ │ │
│ │361695號SIM卡 │ │ │
│ │1張） │ │ │
├──┼───────┼───┼─────────────┤
│3. │夾鏈袋 │1包 │ │
│ │ │ │ │
└──┴───────┴───┴─────────────┘