臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第765號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳羿竹
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第12017號），本院判決如下：
主 文
陳羿竹販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳個，合計驗餘淨重叁拾伍點壹叁叁玖公克）沒收銷燬之；扣案之玻璃球壹顆、行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），均沒收；未扣案之打火機壹個沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳羿竹明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品之犯意，於民國107 年4 月2 日凌晨1 時 46分許，以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工 具，並以之連結網際網路，在通訊軟體「BAND」佈告欄上， 以暱稱「如果/ 新北」刊登「需要的密我，保證甜，現時到 早上7 點」之販售毒品訊息，伺機販賣與不特定之人。適新 北市政府警察局永和分局員警陳彥名執行網路巡邏勤務察覺 有異，即以暱稱「山姆葛格」探詢，佯裝有意購買毒品，雙 方約定以新臺幣（下同）31,000元價格，交易第二級毒品甲 基安非他命1 台（約35公克），並相約於同年月8 日23時30 分許，在新北市○○區○○路000 號麥當勞（下稱麥當勞） 見面取貨。嗣陳羿竹依約到場交易，並將其所攜之以「峰」 牌菸盒包裝之甲基安非他命1 包、打火機1 個及玻璃球1 顆 ，放置於麥當勞外騎樓滅火器上，供員警試用，後警於取得 上開陳羿竹提供試用之甲基安非他命1 包後，當場逮捕陳羿 竹，而未能完成毒品交易，並扣得上開陳羿竹供警試用之甲 基安非1 包（毛重0.3688公克，驗餘淨重0.1628公克）及其 藏放在上開騎樓電錶上方，以「峰」牌菸盒包裝以供交易之 甲基安非他命1 包（毛重36.7695 公克，驗餘淨重34.9711 公克）、玻璃球1 顆及行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 張）。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決後述所引之新北市政府警察局永和 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告等，係 被告陳羿竹以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，當事 人及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（本院 卷第72頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違 法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開 規定，上揭證據資料自均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、 機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上 並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取 得，即不能謂其無證據能力。本判決後述引用之被告刊登販 賣毒品之訊息、員警與被告以BAND、LINE對話內容之翻拍照 片、現場及扣案物照片等，屬書證或物證性質，當事人及辯 護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭 執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌上揭書證、物證，並無信用性過低或違法取得之疑慮 ，認為適當，依前開說明，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於如事實欄所示之時間，透過其所持用之 門號0000000000號行動電話，以上開帳號刊登販毒訊息，並 與員警約定以31,000元交易第二級毒品甲基安非他命1 台之 事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱： 我沒有販賣的意思，我是打算騙對方的錢，對方給我錢後， 我就會馬上走云云。辯護人並為被告辯護稱：員警於取得供 試用之毒品後即逮捕被告，未與被告有進一步交談，以致被
告未及向員警做任何表示，難以推論並無騙取毒品價金之意 等語。惟查：
㈠被告有於107 年4 月2 日凌晨1 時46分許，以其所持用之門 號0000000000號行動電話，以暱稱「如果/ 新北」在通訊軟 體BAND佈告欄上刊登「需要的密我，保證甜，現時到早上7 點」之販賣毒品訊息，後證人即員警陳彥名以通訊軟體BAND 、LINE與被告聯繫交易事宜，雙方達成以31,000元交易甲基 安非他命1 台（約35公克）之合意，並約定於同年月8 日23 時30分許至麥當勞交易，後證人陳彥名於交易現場取得被告 置放於麥當勞騎樓滅火器上、提供證人試用之甲基安非他命 1 包、打火機及玻璃球各1 個後，當場逮捕被告，並於現場 另查扣被告置放於該騎樓電錶上方之甲基安非他命1 包等事 實，為被告所不否認，核與證人陳彥名於本院審理時之證述 相符，並有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表2 份、員警職務報告1 份、通訊軟體對話擷圖18 張、現場查獲照片14張在卷可查（偵查卷第25至31頁、第11 頁、第41至47頁、第69至77頁、第78至84頁），另有玻璃球 1 顆、行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張） 扣案可憑。且扣案之白色或透明晶體2 包，經送請臺北榮民 總醫院鑑定結果，含有甲基安非他命成分（毛重各0.3688公 克、36.7695 公克，因鑑驗取樣各0.0215公克、0.0182公克 ，驗餘淨重各0.1628公克、34.9711 公克，純質淨重各0.16 31公克、32.4701 公克，合計驗餘淨重35.1339 公克，合計 純質淨重32.6332 公克），此有臺北榮民總醫院107 年6 月 1 日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品成分鑑定書1 份附卷可 參（偵查卷第105 頁），上開事實，堪以認定。 ㈡被告雖以前詞置辯。然查：觀之本案交易情節，係由被告刊 登販毒訊息後，由證人陳彥名主動與之聯繫，被告與證人陳 彥名聯繫交易細節時，極其謹慎小心，表示欲透過電話認證 ，以保證雙方之安全，嗣即透過LINE語音通話功能與證人陳 彥名對談長達5 分鐘，後雙方透過LINE文字訊息欲約定交易 時間、地點時，被告亦數度表示「送、別太晚，危險」、「 最好有一個安全的地方，量多，你也是要試比較保險，但相 對的我比較危險，因為第一次，不熟」等語，於證人陳彥名 詢問可否於麥當勞交易時，被告則覆以「如果你沒地方，我 找，我開車會帶到安全的地方」、「公共場所人太多，很危 險」、「我會盡量找一個密閉的私人場所」、「給你試，可 以再付錢」等語，有被告與證人陳彥名之LINE對話擷圖15張 存卷可查（偵查卷第70至77頁）。並衡以被告到達本案交易 現場時，先與證人陳彥名至麥當勞樓上交談、閒聊約半小時
，意在確認證人是否為警察，後始交付證人以「峰」牌菸盒 包裝之1 小包甲基安非他命、打火機及玻璃球各1 個等物， 並稱欲提供證人陳彥名試用品質，期間亦未表示欲先收取販 賣毒品之價金等節，業據證人陳彥名於本院審理時結證在卷 （見本院卷第96至98頁）。則倘被告僅意在騙取證人陳彥名 金錢，自無需憂心販毒重罪為警查獲而如此戒慎小心，欲再 三確認交易對象是否為員警之必要，且為求能迅速取得贓款 ，亦應無主動表示欲先提供試用，而致對方有因不滿品質而 橫生枝節，無法順利騙取對方款項之必要，況為能於詐得金 錢後能順利脫身逃跑，理應在公共場所交易較為便利，然被 告於證人陳彥名表示欲相約於麥當勞時，竟反於常情而稱應 相約於密閉空間較為安全，益見被告之意非僅在詐取販毒價 金。再者，本案查獲員警於逮捕被告後，於放置前開供試用 之甲基安非他命、打火機及玻璃球之菸盒之騎樓柱子上方電 錶，另查獲被告所有、以相同方式包裝、重量相當於1 台即 35公克之甲基安非他命1 包，為被告自承在卷（偵查卷第18 頁，本院卷第273 頁），核與證人陳彥名之證述相符（本院 卷第98至99頁），並有新北市政府警察局永和分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表1 份附卷可考（偵查卷第41至47頁） ，亦足見被告確有販賣毒品之主觀意圖。被告固辯稱係因擔 心對方是警察搜其車輛，始將前開毒品放置騎樓柱子電錶上 ，該包毒品係供己施用云云（偵查卷第89頁，本院卷第273 頁）。惟苟被告自始即無販賣甲基安非他命與證人陳彥名之 意，而該包甲基安非他命僅係供己施用，衡情自無攜帶該包 甲基安非他命外出且攜至交易現場，徒增遭查獲販賣或持有 毒品風險之必要，被告捨此未為，於抵達交易現場後，將前 開與證人陳彥名談妥欲交易重量相符之甲基安非他命置於上 揭欲提供證人陳彥名試用之甲基安非他命之相近處所，不僅 增加移置甲基安非他命時遭他人察覺持有違禁物之風險，且 於移置過程中或交易對象欲取得供試用之甲基安非他命時， 如為警查獲，更易招致員警懷疑被告涉嫌販賣甲基安非他命 ，豈不更增添自己之犯罪嫌疑。是被告及辯護人前開所辯， 顯與常情相違，並無可採。
㈢被告固另辯稱其係以1 台35,000元之價格取得本案毒品云云 （本院卷第273 頁）。惟按所謂販賣毒品行為，須行為人主 觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構 成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利 之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣 行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651 號判決意旨參照）。又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非
可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販 賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告向上游購入毒品 亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟無利可圖，應無甘冒被查 緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或只為原價量出售之可 能，況本案員警亦係以約定價購之方式取得毒品，並非無償 取得，足認被告確有藉販售毒品獲得一定利益之情，故其主 觀上應有販賣毒品之營利意圖無訛。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得非法販賣。又刑事偵查技術上所謂之 「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計 引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕 或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具 犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而 實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當 手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為， 再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲 法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對 於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不 具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可 資參照）。查本案係被告先在手機通訊軟體BAND中刊登上開 訊息，佐以喬裝買家之員警傳送訊息予被告以暗語詢問「還 有嗎？」、「3 個多少」，被告旋即回覆「3000」等兜售訊 息，後續雙方並約定好時間、地點、數量及金額，顯見被告 原先所主動刊登之訊息意在吸引不特定之買家聯繫販賣毒品 ，其本即有販賣毒品之故意，僅係經員警佯裝為買家而暴露 其犯罪事證，並非因員警之引誘或教唆始萌生犯意，且佯裝 買家之員警實際上要無買受毒品之真意，現實上並不可能完 成交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6
項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其為販賣第二級毒品 而持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之低度行為，應為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告已著手販賣第二級毒品，然事實上不能真正完成買賣行 為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。 ㈢爰審酌被告明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟為 圖己利，販賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範 圍，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性 格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕 害國人身心健康，亦危害社會治安，所幸本案為警查獲，而 未生販賣毒品之結果；兼衡其犯罪之動機、手段，所欲販賣 毒品數量、預期販賣所得、自陳國中肄業之智識程度、以油 漆工為業，家庭經濟小康之生活狀況，及其於犯後否認犯行 之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。三、沒收：
㈠扣案之甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重35.1339 公克）， 為本案查獲之第二級毒品，除鑑驗用畢之毒品業已滅失外， 不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命之外包裝 袋2 個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必 要，應視同毒品，併予沒收銷燬。
㈡扣案之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張） 、玻璃球1 顆，為被告所有，並分別供被告用以聯絡販賣毒 品事宜所用之物及供被告販賣毒品所用之物，業據被告於本 院審理中坦承不諱（本院卷第273 至274 頁），爰依毒品危 害防制條例第19條第1 項宣告沒收。
㈢未扣案之打火機1 個，係供被告販賣毒品所用之物，依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第38條第4 項，判決如主文。本案經檢察官秦嘉瑋偵查起訴，經檢察官洪湘媄到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 樊季康
法 官 黃湘瑩
法 官 詹蕙嘉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 屠衛民
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。