臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第1264號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李迎慈
選任辯護人 張信陽律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第19067 號），本院判決如下：
主 文
李迎慈販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包參拾壹包（驗前總淨重柒拾肆點柒公克、驗餘總淨重柒拾參點肆壹公克）及盛裝上開毒品之包裝袋參拾壹個、iPHONE廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）皆沒收。 事 實
一、李迎慈明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，非經許可不 得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意（ 起訴書誤載為「共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡」，嗣 經檢察官於本院準備程序時當庭更正為「基於販賣第三級毒 品之犯意」），於民國107 年6 月10日凌晨3 時43分許前某 時，在不詳地點，以其持用之行動電話門號0000000000號連 結網際網路，透過通訊軟體Wechat（微信），以暱稱「MIKO 」在公開群組「支援版」上張貼支援等暗示販賣毒品之訊息 。適新北市政府警察局淡水分局員警王奎元於執行網路巡邏 勤務時發現上開訊息，察覺有異，遂於107 年6 月10日凌晨 3 時43分許，以Wechat將「MIKO」加入好友名單，並佯裝欲 向其購買毒品，雙方談妥以新臺幣（下同）7,500 元之價格 購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分之 毒品咖啡包30包（另含樣品1 包），並相約於107 年6 月16 日0 時45分在新北市五股區芳洲一路與芳洲二路口進行交易 。嗣李迎慈依約抵達後，員警即表明身分上前盤查，當場逮 捕李迎慈，致未成交而不遂，並扣得含有上開毒品成分之咖 啡包31包（驗前總淨重74.7公克、驗餘總淨重73.41 公克、 驗前總純質淨重6.72公克）及iPHONE廠牌行動電話1 支（含 門號0000000000號SIM 卡1 張），而悉上情。二、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之 行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查 技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照 ）。查本件查獲經過係員警王奎元執行網路巡邏時，發現被 告李迎慈在微信公開群組「支援版」上張貼支援等暗示提供 毒品交易之訊息，乃以化名與被告聯繫，進一步洽談交易毒 品事宜，經員警與被告約定交易時間、地點，被告依約攜帶 毒品前往交付等情，業經被告供認在卷，並有員警王奎元出 具之職務報告1 份、王奎元與被告間之微信對話紀錄翻拍照 片26張在卷可稽（見107 年度偵字第19067 號卷【下稱偵卷 】第11至13頁、第35至72頁、第117 至118 頁、第135 頁） ，足徵被告原已具有販賣毒品之意，員警於獲悉後為取得證 據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為 ，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以 逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範 疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維 護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能 力，合先敘明。
㈡另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本 院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為 證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。 ㈢至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公
務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序， 皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
㈠訊據被告就前揭犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱，復有員警王奎元107 年9 月18日出具之職務報告、新 北市政府警察局淡水分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、內政 部警政署刑事警察局107 年8 月31日刑鑑字第1070074995號 鑑定書各1 份，及員警王奎元與被告間之微信對話紀錄翻拍 照片26張、扣案物照片6 張附卷可稽（見偵卷第21至25頁、 第35至77頁、第133 至135 頁），且有含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分之咖啡包31包（驗前總淨重 74.7公克、驗餘總淨重73.41 公克、驗前總純質淨重6.72公 克）、iPHONE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案為證，足認被告具任意性且不利於己之自白， 與上開事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推 認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向 他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪 危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高 法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判 決意旨參照）。查員警王奎元係被告透過網路偶然結識之買 家，雙方並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無 甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，是被告本件販賣含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包31包之 行為，確有從中賺取差價營利之意圖及事實，應堪認定。 ㈢綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣第三級毒品未
遂之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠罪名：
按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品。又員警向被告佯稱欲購 買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意 ，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為 ，惟因收受被告交付毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛 與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上 不能真正完成買賣毒品之行為，故被告應僅論以販賣第三級 毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議參照）。是 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第25條第2 項：
被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，爰衡酌其犯罪 情節，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告 於警詢、偵查及本院審理時均坦承有本件販賣第三級毒品 未遂之犯行（參偵卷第12至13頁、第117 至119 頁，本院 107 年度訴字第1264號卷【下稱本院卷】第60頁、第172 頁），應認被告本件犯行符合毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，應減輕其刑，併依法遞減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項：
另按犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪 ，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1 項得 減輕其刑之規定，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」 ，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、 年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查 犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申 言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公 務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有 先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認 」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑 （最高法院97年度台上字第1475號刑事判決意旨參照）。 本件被告於107 年6 月16日警詢時雖供稱扣案毒品咖啡包 係由綽號「小凱」及「小凱」之大哥綽號「神經勇」之成 年男子所提供（見偵卷第13至14頁），並經新北市政府警
察局淡水分局於107 年8 月16日查獲「神經勇」（即張浩 君）與「小凱」（即周誌凱）涉嫌販賣第三級毒品咖啡包 ，然張浩君等人所涉販賣毒品罪嫌，並非因被告之供述而 破獲，係經另一證人陳○○（真實姓名年籍資料詳卷）詳 細指證而使檢警成功破獲，而被告於筆錄中所述之犯嫌躲 藏地點及車輛皆與實際查獲之情況不符，且警方多次合法 通知被告至警局製作指證筆錄，被告均無正當理由不到案 等情，有新北市政府警察局淡水分局108 年2 月22日新北 警淡刑字第1083875254號函及後附刑事案件報告書、陳○ ○及周誌凱、張浩君等同案犯嫌調查筆錄、指認犯罪嫌疑 人紀錄表、被告黏門通知書等件在卷足參（見本院卷第75 至135 頁）。是本件員警固破獲周誌凱、張浩君等人涉嫌 販賣第三級毒品咖啡包，惟與被告之供述並無因果關係， 核與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不合，自無該 條減輕或免除其刑之適用。
⒋刑法第59條：
辯護意旨固請求再依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。 然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減 輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後 之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第74 4 號刑事判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者 之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施 用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安 問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令 訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各 大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，而其如 順利將扣案毒品出售，將造成4-甲基甲基卡西酮、硝甲西 泮等毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無 被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足 以引起一般人同情之處，且本案被告所犯販賣第三級毒品 未遂罪，已適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第 17條第2 項規定遞減輕其刑，並無何即使科以該減輕後之 最低刑度仍嫌過重之情形，是本院認就被告所涉販賣第三 級毒品未遂犯行，尚無再依刑法第59條規定減輕其刑之必
要。
㈢科刑：
爰以被告之責任為基礎，審酌其明知4-甲基甲基卡西酮、硝 甲西泮戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣上開毒品以牟利，不 僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，並 參酌其素行（見卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表） 、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷第172 頁），暨其 犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、未實際獲取價 金，及於犯後坦承犯行，良有悔意等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以資懲儆。另被告之辯護人雖請求給予被告緩刑 之宣告云云，然本院審酌被告本件販賣毒品罪，係於網路上 與不特定對象聯繫伺機販賣，此種販毒行為助長毒害流通， 實不足取，且其販賣數量非微，依其犯罪情節及生活狀況， 難認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受 刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，故不予諭知緩刑。四、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及 持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係 管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅 自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品， 無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第 18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有 第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓 之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第 1 項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不包 括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是 同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之 沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬 不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條 第1 項之規定沒收之。
㈡查扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分 之咖啡包31包（驗前總淨重74.7公克、驗餘總淨重73.41 公 克、驗前總純質淨重6.72公克），係違禁物，應依刑法第38
條第1 項規定諭知沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不 再為沒收之諭知），而盛裝上開第三級毒品之包裝袋31個， 因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均 難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒 收。另查扣之iPHONE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），為被告所有供作與警員聯繫交易毒品事宜 之用乙情，已據其供陳在卷（見本院卷第173 頁），應依同 條例第19條第1 項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官楊雅婷到庭實行公訴。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第八庭 審判長法官 彭全曄
法 官 藍海凝
法 官 劉思吟
上列正本與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王嘉蓉
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。