臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第1247號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 徐元財
選任辯護人 黃慧敏律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第27250 號），本院判決如下：
主 文
徐元財犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月。 事 實
一、徐元財明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國10 7 年6 月12日9 時15分許前之某時許，以不詳代價，向真實 姓名年籍均不詳之綽號「夏小彬」之成年男子購入重量不詳 之甲基安非他命後，再於107 年6 月12日9 時15分許，以臉 書通訊軟體通知友人陳敏仁前往其位於新北市○○區○○路 0 段000 號6 樓之居所交易，復於同日11時許，在該址，以 新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣甲基安非他命2 包（ 總淨重0.5533公克，驗餘淨重0.5521公克）予陳敏仁，徐元 財並交付陳敏仁甲基安非他命2 包，價金1,000 元則約定以 賒帳方式而未交付徐元財。嗣因陳敏仁於同日12時13分許， 騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車行經新北市中和區民 德路與壽德街口，因形跡可疑為警盤查，復徵得其同意執行 搜索，當場扣得上開毒品，因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且 須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢 察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有 違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中
已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨（最 高法院103 年度台上字第1366號、101 年度台上字第5834號 判決意旨參照）。本判決所引用證人陳敏仁於偵查中所為之 證述，其性質雖屬傳聞證據，然其等於受訊問時經檢察官告 知具結之義務及偽證之處罰後命其具結後而為陳述，有訊問 筆錄及證人結文（見偵卷第137 頁至第141 頁）附卷可參， 且檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，足資擔 保其陳述之自由性，故無顯有不可信之情況，而被告及其辯 護人迄於言詞辯論終結前亦未能具體指明上開證言有何顯不 可信之情況。又證人陳敏仁於本院審理時經傳訊到庭，予被 告行使對質、詰問之機會，前開證人之偵查中筆錄又已依法 提示並告以要旨（見本院卷第130 頁），已經完足證據調查 程序，是證人陳敏仁於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項之規定，應有證據能力，並得採為證據， 被告及辯護人爭執證人陳敏仁於偵查中證言之證據能力，尚 非可採。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承有與陳敏仁聯繫，並交付扣案之甲基安非他 命2 包予陳敏仁之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯 行，辯稱：我是無償給他的，我應該也不會跟他追討，我認 為我只是幫助吸食云云。辯護人則為被告辯護稱：證人陳敏 仁之證述從警詢至審判期日到庭作證，關於毒品價金之約定 及有無交付價金等節所述前後不一，無法證明被告交付證人 陳敏仁扣案之毒品係被告販賣毒品。況依證人陳敏仁所述與 被告之交易模式，多有未給付足額款項之情形，依常情，販 賣之人經1 、2 次倒帳虧本，自不可能於積欠貨款之情形下 ，繼續供應新貨，是被告提供毒品旨在展現其大哥風範贊助 證人陳敏仁，而不具有營利之意圖，被告所為僅構成幫助施 用等語。經查：
㈠被告有於前揭時間，以臉書通訊軟體通知陳敏仁前往其居所 ，並交付甲基安非他命2 包予陳敏仁，嗣因陳敏仁於同日12 時13分許，騎乘前揭機車因形跡可疑為警盤查，復徵得其同 意執行搜索，當場扣得上開毒品等情，業據被告於警詢、偵 查及本院審理時坦認不諱（見偵字卷第5 至8 、147 至149 頁、本院卷第76至77、79至80頁），核與證人陳敏仁於偵查 及本院審理時之證述相符（見偵字卷第137 至138 頁、本院 卷第122 至129 頁），並有道路監視器畫面翻拍照片9 張（
見偵字卷第23至27、61頁）、被告臉書網頁翻拍照片3 張（ 見偵字卷第27至33頁）、被告與證人陳敏仁於臉書Messenge r 之對話紀錄擷取圖片8 張（見偵字卷第35至49頁）、自願 受搜索同意書1 份（見偵字卷第89頁）、新北市政府警察局 板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見偵字卷第 91至95頁）、扣案物及毒品照片共4 張（見偵字卷第99至10 0 頁）、臺北榮民總醫院107 年7 月24日北榮毒鑑字第C000 0000號毒品成分鑑定書1 份（見偵字卷第163 頁）在卷可稽 ，此等事實固堪認定。
㈡證人陳敏仁於偵查中證稱：我在107 年6 月12日12點13分許 為員警查獲時扣得之毒品係跟被告買的，被告當時沒有跟我 拿錢，但到時候要給他1,000 元，不算合買，就是他直接給 我，到時候我有錢再給他1 千等語（見偵字卷第137 至138 頁）。於本院審理時證稱：我與被告間毒品互動模式是我拿 錢給他，他就拿東西給我，本次交易我跟被告約定要拿1,00 0 元的毒品等語（見本院卷第123 、125 頁）。是證人陳敏 仁就扣案毒品之來源為被告，且與被告係以1,000 元作為取 得扣案毒品2 包之代價等節，於偵查及審理中之證述一致。 又被告於警詢中亦供稱：是陳敏仁叫我以1 包1 公克以1,00 0 元的價格幫他向我的上游「夏小彬」買毒品安非他命等語 （見偵字卷第6 頁）；於偵查中亦供承：證人陳敏仁東西拿 走，但沒有給我錢等語（見偵字卷第148 頁），亦可知被告 亦不否認其有與證人陳敏仁約定就所交付之毒品2 包係以1, 000 元代價而「交易」，惟尚未給付所約定之1,000 元等情 ，足證被告與證人陳敏仁間就扣案之毒品2 包係以1,000 元 之代價為有償之交易。
㈢又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號及87年 度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命 係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道， 復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而， 除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查
得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人 交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行 為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會 通常經驗之合理判斷。被告於行為時為智識正常之成年人， 亦自承其有施用毒品案件而入監等語（見偵卷第6 頁），其 對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔， 又被告與證人陳敏仁為前同事關係等情，此據其等均陳明在 卷（見偵卷第6 、138 頁），是被告與證人陳敏仁尚無何等 特殊情誼關係，在此情況下，倘無從中賺取差價、投機貪圖 小利，其豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端無償交付 毒品予他人之理？故被告所為上開販賣第二級毒品之犯行， 主觀上具有營利之意圖，殆屬無疑。被告及辯護人前揭所辯 ，忽略被告與證人陳敏仁交易之時，已約定需以1,000 元作 為取得扣案毒品之代價，證人陳敏仁於取得毒品之時雖未交 付價金，惟無礙於其等間為有償之交易約定，是被告及辯護 人前揭所辯，均非足採。
㈣至證人陳敏仁於偵查中另證稱：1,000 元在當天被抓時就給 他等語（見偵字卷第138 頁）。於本院審理時再證稱：本次 交易我給1,000 元，當下就給了，就是一手交錢一手交貨； 當下被告拿給我，我有拿錢給被告，錢的部分小於我本身毒 品的代價，毒品的價錢可能超過2,000 、3,000 元，但我只 給被告1,000 元；本件與被告交易甲基安非他命2 包，約定 價格是1,500 元，是面交時約定的，我拿了這2 包後，就給 被告1,000 元；我在警察局所稱「2 包安非他命以賒帳1,00 0 元代價向被告購買」，是指之前還有差被告錢，加起來還 有欠他1,000 元，所以我所欠被告1,000 元，包含這次欠50 0 元，加上以前欠的500 元，加起來是1,000 元等語（見本 院卷第125 至129 頁）。是證人陳敏仁有無給付該次交易之 價金乙節，於偵查及本院審理時之證述前後矛盾，另就本案 交易扣案毒品2 包所約定之交易金額為1,500元或超過2,000 、3,000 元乙節，亦與其於偵查中及本院審理時證述相佐， 是尚難以證人陳敏仁此部分有瑕疵之證述，認定本案交易之 價金超過1,000 元或該價金業已銀貨兩訖、互不賒欠。惟此 無礙於被告於交付扣案毒品2 包時業已與證人陳敏仁約定為 價金1,000 元之有償交易，是辯護人執證人陳敏仁前揭不一 致之證詞，逕謂依證人陳敏仁之證詞不能證明雙方有約定毒 品價金乙節，尚無可採。
㈤綜上所述，被告所辯，係事後卸責之詞，不可採信，本件犯
行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明 定之第二級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前 持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈡被告前因①因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以97年 度審訴字第3170號判決判處有期徒刑7 月、4 月，定應執行 有期徒刑10月確定；再②因施用毒品等案件，經臺灣新竹地 方法院以97年度訴字第931 號判決判處有期徒刑7 月、4 月 ，定應執行有期徒刑10月確定；又③因施用毒品等案件，經 臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第3345號判決判處有期徒 刑7 月、4 月，定應執行有期徒刑10月確定。上開①至③之 案件，經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第2360號裁定定其 應執行有期徒刑2 年3 月確定；另④因贓物案件，經臺灣新 竹地方法院以98年度竹東簡字第148 號判決判處有期徒刑3 月確定；又⑤因偽造文書等案件，經臺灣新竹地方法院以98 年度審訴字第987 號判決判處有期徒刑4 月（共10次），定 應執行有期徒刑2 年6 月確定。上開①至⑤案件，再經臺灣 新竹地方法院以99年度聲字第1189號裁定定其應執行有期徒 刑4 年10月確定，於102 年7 月29日縮短刑期假釋出監，所 餘期間付保護管束，嗣後因另犯他案遭撤銷假釋，所餘殘刑 1 年7 月18日；⑥末因施用毒品案件，經本院以105 年度簡 字第1571號判決判處有期徒刑4 月確定，與上開殘刑接續執 行，於106 年8 月11日徒刑易科罰金執行完畢出監，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於受徒刑之執行 完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯， 再依釋字第775 號解釋意旨，斟酌被告所構成累犯之前案含 有施用毒品案件，於本案更販賣毒品，擴張毒品氾濫，足認 其對刑罰之反應力薄弱，應依刑法第47條第1 項規定，加重 其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有施用毒品之前科 紀錄，可知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康 而販賣予他人，並約定價金以希冀從中牟利，並助長毒品流 通，危害社會治安，應予非難，並考量被告所販賣之甲基安 非他命數量非鉅，且尚未實際取得毒品價金，暨其犯後否認 犯行之犯罪後態度，並慮及被告自承高職畢業之智識程度， 從事送月子餐之工作、月收入30,000元左右之家庭經濟狀況 （見本院卷第81頁）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
三、沒收
公訴意旨雖請求宣告沒收被告之犯罪所得1,000 元並沒收銷 燬扣案之甲基安非他命2 包等語。惟被告與證人陳敏仁雖就 扣案毒品約定有1,000 元之交易價金，但被告尚未實際取得 ，業經本院認定如前，是尚無犯罪所得應予沒收。另甲基安 非他命2 包係於購毒者即證人陳敏仁身上搜索扣得，證人陳 敏仁於本次毒品交易完成後已單獨持有該甲基安非他命2 包 ，故不再於本件被告販賣第二級毒品案件中再予宣告沒收銷 燬之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。
本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官謝祐昀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
刑事第二十庭 審判長法 官 魏俊明
法 官 梁世樺
法 官 林翠珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳又甄
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。