臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第1206號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蘇正吉
選任辯護人 蔡坤鐘律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第23650 號），本院判決如下：
主 文
蘇正吉犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號通話晶片卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他被訴販賣第一級毒品罪部分無罪。
事 實
一、蘇正吉明知海洛因為毒品危害防制條例所管制的第一級毒品 ，不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因的犯意 ，以門號0000000000號行動電話與曾文鋒聯絡後，在民國10 7 年4 月19日7 時17分後某時，在新北市○○區○○路00號 樓下，無償轉讓數量不詳、僅供個人單次施用之海洛因1 小 包給曾文鋒。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、被告蘇正吉及辯護人對於本判決以下所援用的證人在審判外 的陳述，均表示無意見而同意做為證據使用，本院審酌該等 陳述作成的情況，也認為適當做為審判的證據，依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，有證據能力。
二、被告在偵查及審理中對於上揭事實均坦白承認，核與證人曾 文鋒在偵查中的證述情節相符，並有被告持用之門號000000 0000號行動電話於107 年4 月19日7 時17分52秒許的通訊監 察譯文可以佐證（107 年度偵字第23650 號卷第16頁反面） ，足見被告的自白與事實相符，可以採信。因此，本件事證 明確，被告犯行可以認定，應該依法處罰。
三、論罪科刑：
㈠海洛因是毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定的第一 級毒品，因此，被告的行為構成毒品危害防制條例第8 條第 1 項的轉讓第一級毒品罪。被告轉讓毒品之前必然也會有持
有第一級毒品的行為，雖然這仍是法律所禁止的犯罪行為， 但因為持有的侵害性較轉讓為低，所以只要論以轉讓罪即可 ，就不再另外論以持有罪。
㈡被告前因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以103 年度審訴字第1719號判決處有期徒刑1 年1 月、7 月，定應 執行刑為有期徒刑1 年6 月確定，於104 年9 月11日入監， 於105 年6 月13日假釋出監，假釋期間付保護管束，於106 年1 月7 日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完 畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，是被告受 徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，因為被告構 成累犯的前案是施用第一級毒品與第二級毒品罪，與本案屬 於轉讓毒品的犯罪態樣不同，沒有辦法直接說因為被告先前 有施用毒品，所以這次轉讓犯罪就比較可惡，需要關比較久 ，所以本院認為沒有一定要加重被告本次犯罪法定本刑下限 的必要，但因為累犯加重法定刑上限的規定，並未經上開解 釋宣告違憲，所以本院仍依現行有效的法律，就轉讓第一級 毒品法定刑的上限部分宣示加重其刑。
㈢被告就其轉讓毒品的犯行在偵查及審理中都自白犯罪，應依 毒品危害防制條例第17條第2 項的規定，減輕其刑。並就法 定刑上限部分，依法先加後減。
㈣審酌被告轉讓海洛因給證人曾文鋒，對於證人曾文鋒的身心 健康有害，但證人曾文鋒本來就有施用毒品的惡習，所以被 告在證人曾文鋒藥癮發作而強力要求之下，轉讓海洛因給證 人曾文鋒，犯罪的動機並不算是非常惡劣，再加上從證人曾 文鋒的證述看來，被告轉讓的數量很少，犯罪情節不重，且 被告犯後始終自白犯罪，態度也算良好，再參酌被告相關前 案紀錄、脊椎病變而無法正常工作之生活狀況，本院認為量 處有期徒刑8 月，應該可以適當評價被告的罪行。四、沒收：
被告與證人曾文鋒聯絡本件轉讓毒品事宜的行動電話1 支（ 含門號0000000000號通話晶片卡1 枚），雖未扣案，但仍應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯人於否 ，均宣告沒收。並依刑法第38條之1 第3 項的規定，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於附表所示之時間、地點，基於販賣第 一級毒品海洛因以牟利之犯意，以如附表所示數量、金額， 販賣海洛因給郭愛玫。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定犯罪事實之證 據，無論為直接或間接證據，都要達於通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得為有罪之認定，若 關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存 在，無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之 證據法則，不得為不利被告之認定（最高法院29年上字第31 05號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可 資參照）。
三、公訴意旨認為被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，是以證人郭愛 玫在偵查中的證述以及被告門號0000000000號行動電話的通 訊監察譯文為主要依據。但是被告堅決否認犯罪，辯稱：我 沒有賣海洛因給證人郭愛玫，在如附表所示的時間、地點， 我雖然有跟證人郭愛玫見面，但只是聊天或一起去吃東西， 沒有毒品交易等語。經查：
㈠證人郭愛玫雖然在警詢以及偵查中都指稱被告有販賣海洛因 給她，但是在警詢中，證人郭愛玫指證被告有販賣海洛因給 她的時間，分別是107 年4 月2 日、3 日、10日、11日、17 日、18日、同年5 月5 日、8 日、9 日，共計9 次（107 年 度偵字第23650 號卷第101 至103 頁），但是到了檢察官訊 問時，證人郭愛玫改稱只有107 年4 月2 日、3 日、11日、 18日、同年5 月5 日，共計5 次，有向被告購買海洛因（同 上卷第111 至112 頁），則證人郭愛玫兩次指證，前後差異 甚大，她的說法到底可不可信、記憶到底精不精確，已經令 人懷疑。
㈡到了本院審理時，證人郭愛玫又改口說：因為我當時被警察 捉去做筆錄的時候，員警告訴我被告有愛滋，被告交往期間 都沒有跟我說，我對被告很生氣，我怕被被告傳染，我當時 說被告有販賣毒品，是想陷害被告，我在開完檢察官偵查庭 之後，有去檢查，確認自己沒有被傳染。事實上，我跟被告 的通訊監察譯文都沒有涉及毒品交易，被告實際上沒有交付 毒品給我，在警察局跟檢察官那邊，是我要陷害被告的，我 到法院說的話才是真的（本院卷第115 至127 頁）。 ㈢從證人郭愛玫的證述情形可以知道，證人郭愛玫的說詞不斷 反覆，一下說被告賣9 次海洛因給她，一下說被告只有賣5 次海洛因給她，後來甚至說是因為被告隱瞞染有愛滋，對被 告有怨，才故意陷害被告。在這樣的情況下，要憑證人郭愛 玫的證詞去定被告的罪，而且還是最低本刑為無期徒刑的販 賣第一級毒品罪，實在不太保險。
㈣被告與證人郭愛玫從107 年4 月2 日到107 年5 月9 日完整 的通訊監察譯文，本院以附件方式呈現如後（括弧內的文字 ，都是擷取譯文的員警自行補充，不是真正的譯文內容，不 可以拿來當作認定被告犯罪的依據）。其中，與本案直接相 關的為編號⑴、⑵、⑷、⑹、⑺的通訊監察譯文，可以看出 ，譯文中並沒有明顯可以聯想與毒品交易相關的暗語，不但 沒有提到毒品種類，也沒有講到毒品價格，更沒有提到毒品 數量，充其量只能看出被告與證人郭愛玫有相約見面而已。 但是證人郭愛玫與被告都一致證述當時他們為男女朋友關係 ，所以就算相約見面，也不是奇怪的事情。
㈤就算用最嚴格的標準來看，附件編號⑴的通訊監察譯文中， 證人郭愛玫有提到「不要拿那種的啦，我不要吃那種的」， 看起來有那麼一點點可疑。但是再怎麼運用想像力，把這「 那種」聯想為海洛因，充其量也只是猜測，沒辦法肯定確切 的說這就是海洛因的交易，因為要說「那種」指的是一般正 常食物，也符合文義脈絡。而證人郭愛玫在本院審理時也說 ：「那種的」指的是韓式料理，因為我不想要吃辣。我說「 拿」這個字應該是我講錯詞（本院卷第116 至117 頁），姑 且不論證人郭愛玫說的可不可信，都可以突顯上面那句話有 無限多種解釋可能性，沒辦法光憑字面就肯定的認為這是海 洛因的交易。
㈥另外，附件編號⑷的通訊監察譯文中，證人郭愛玫在上午11 時7 分許有提到「把我們通聯紀錄都刪除」，看起來也是有 點奇怪，不過，這只能代表證人郭愛玫不想讓別人看到她跟 被告的通聯紀錄，其中可能有一些不可告人的事。但那些不 可告人的事情是什麼？也有無限多種可能，在不知道前因後 果的情況下，本院沒辦法光憑這句話就認定這是海洛因的交 易。
㈦其實，販賣毒品的案件中，購毒者翻供的情況，算是很常見 ，本來也不是購毒者翻供就一定可以幫助販賣的人脫罪，法 院還是可以依照其他客觀證據相互勾稽、彼此推敲來認定犯 罪事實。但是在本案中，不僅證人郭愛玫講的話反覆不一， 就連客觀的通訊監察譯文都異常薄弱，完全沒有辦法看出與 毒品交易有關的暗語。在這種情況下，就算證人郭愛玫的指 述前後一致，都還不一定可以認定被告犯罪，更不要說證人 郭愛玫還不斷改變說詞了。
四、綜上所述，卷內的積極證據不足以證明被告有販賣第一級毒 品海洛因給證人郭愛玫的行為，自然應該判決被告此部分無 罪，以免冤枉了人。
五、至於證人郭愛玫在偵查中具結作證時，證述被告有販賣第一
級毒品海洛因給她的行為，是否構成刑法第168 條的偽證罪 ，應由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條之1 第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
刑事第十三庭審判長法 官 劉景宜
法 官 宋家瑋
法 官 黃志中
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王翊橋
中 華 民 國 108 年 4 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬────┬────┬─────┬───────┬────┐
│編號│時間 │地點 │對象暨其使│方式 │通訊監察│
│ │ │ │用門號 │ │譯文編號│
│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼───────┼────┤
│1 │107 年 4│新北市三│郭愛玫 │被告以 1,000 │B1 │
│ │月 2 日 │峽區中華│0000000000│元之價格販賣海│ │
│ │17 時 13│路 59 號│ │洛因 1 小包（ │ │
│ │分許後某│附近巷子│ │重量不詳）與郭│ │
│ │時 │ │ │愛玫，價金已收│ │
│ │ │ │ │取。 │ │
├──┼────┼────┼─────┼───────┼────┤
│2 │107 年 4│新北市三│郭愛玫 │被告以 1,000 │B2-1B2-2│
│ │月 3 日 │峽區中華│0000000000│元之價格販賣海│ │
│ │18 時 40│路 59 號│ │洛因 1 小包（ │ │
│ │分許後某│附近巷子│ │重量不詳）與郭│ │
│ │時 │ │ │愛玫，價金已收│ │
│ │ │ │ │取。 │ │
├──┼────┼────┼─────┼───────┼────┤
│3 │107 年 4│新北市三│郭愛玫 │被告以 1,000 │B4-1B4 │
│ │月 11 日│峽區中華│0000000000│元之價格販賣海│-2B4-3 │
│ │10 時 47│路 59 號│ │洛因 1 小包（ │ │
│ │分許後某│附近巷子│ │重量不詳）與郭│ │
│ │時 │ │ │愛玫，價金已收│ │
│ │ │ │ │取。 │ │
├──┼────┼────┼─────┼───────┼────┤
│4 │107 年 4│新北市三│郭愛玫 │被告以 1,000 │B6-1B6-2│
│ │月 18 日│峽區中華│0000000000│元之價格販賣海│ │
│ │15 時 42│路 59 號│ │洛因 1 小包（ │ │
│ │分許後某│附近巷子│ │重量不詳）與郭│ │
│ │時 │ │ │愛玫，價金已收│ │
│ │ │ │ │取。 │ │
├──┼────┼────┼─────┼───────┼────┤
│5 │107 年 5│新北市三│郭愛玫 │被告以 1,000 │B7-1B7-2│
│ │月 5 日 │峽區中華│0000000000│元之價格販賣海│ │
│ │12 時 31│路 59 號│ │洛因 1 小包（ │ │
│ │分許後某│附近巷子│ │重量不詳）與郭│ │
│ │時 │ │ │愛玫，價金已收│ │
│ │ │ │ │取。 │ │
└──┴────┴────┴─────┴───────┴────┘