臺灣新北地方法院刑事判決 105年度金訴字第33號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 邱銀發
選任辯護人 魏雯祈律師
陳郁仁律師
郭明翰律師
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官追加起訴（105年度偵
字第12349號）及移送併辦（106年度偵字第13270號、第16662號
），本院判決如下：
主 文
邱銀發共同犯修正前銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑叁年肆月。
事 實
壹、緣民國102年3月至104年5月間，「馬勝金融集團」（下稱「 馬勝集團」）臺灣地區負責人張金素，與張牡丹、賈翔傑、 陳子俊、袁凱昌、陳姿尹、廖泰宇、楊秀娟、李子豪、錢右 強、羅志偉及陳淑燕等人均明知非銀行不得經營收受存款業 務，亦不得以借款、收受投資使加入為股東或其他名義，向 多數人或不特定人收受款項或吸收資金，並明知多層次傳銷 ，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於 介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理 市價者，不得為之，竟與真實姓名年籍不詳之「Andrew Lim 」、「ALVIN」、「杜老師」等新加坡、馬來西亞籍境外成 員，共同基於違反上述非法吸收資金經營銀行業務及違反多 層次傳銷管理法之犯意聯絡，於102年3月間開始，對外以每 月給付3％至8％不等報酬為誘因，藉召開說明會、海外旅遊 招待會及高額多層次傳銷獎金等方式公開招攬民眾參與馬勝 集團之「馬勝基金」投資方案，吸金總額高達新臺幣(以下 未特別註明幣別者，均為新臺幣)139億7,255萬5,000元，並 透過黎桂連掌控之個人及意隆公司、漮鴻公司、烜茂公司、 順星公司、鼎程特公司、闊頂公司等6家公司帳戶，以小額 匯款或現金存提方式收取前述不法款項後匯往海外之人頭帳 戶藏匿，匯出總額高達美元7,554萬6,005元，合先敘明（上 開張金素等共13人均經本院以104年度金重訴字第7號判決有 罪）。
貳、邱銀發係陳子俊下線成員綽號「阿炮」之詹源清介紹加入馬 勝集團之下線，明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得 以借款、收受投資使加入為股東或其他名義，向多數人或不
特定人收受款項或吸收資金，並明知多層次傳銷，其參加人 如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加 入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不 得為之，竟與陳子俊等人共同基於違反上述非法吸收資金經 營銀行業務及違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡，於102年3 月間，由張金素開始對外宣稱「馬勝集團」係美國獨立私人 機構「OTC Market Group Inc.」之股票交易Royal Group Holding Inc.（下稱皇家控股公司）所屬關係企業，從事全 球外匯、黃金交易平台業務，並對外推銷「馬勝基金」投資 方案，其內容係與投資人約定每次投入本金（該集團以「 CP1帳戶」稱之）以美金1,000元、5,000元、1萬元、2萬元 及3萬元為單位，期限18個月，期滿前不得領取。「馬勝集 團」則依投資本金之級距，每月給付3％、5％、6％、7％及 8％之「紅利」（該集團以「CP3帳戶」稱之），由於前揭報 酬換算年利率逾36%至96%不等，而為吸引更多投資人加入， 復以雙軌制之多層次傳銷制度推廣上開投資方案，每名投資 人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與投資，推薦成 功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不等之「推薦獎 金」（凡投資金額達1萬美金以上則均為10％，後期主要係 以1萬美金以上為投資額度），前揭新進會員（第一層下線 ）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資以取得「推 薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親朋好友加入投 資，從此衍生多層次傳銷之組織架構。前揭第一層下線，成 功推薦2名第二層下線加入投資，除第一層下線取得「推薦 獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線，則依所推薦2 名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總金額較低者，取 得第二層下線投資金額之10％（後期改為5％）作為「組織 獎金」（該集團以「CP2帳戶」合稱「推薦獎金」及「組織 獎金」），若第二層下線再成功引介第三層下線投入資金， 則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始的上線與第一層 下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎金」，亦即「組 織獎金」係給付予跨層次之上線。
參、邱銀發於加入「馬勝集團」擔任陳子俊之下線成員後，為拓 展上開「馬勝基金」投資方案，遂受陳子俊之指示，以對不 特定多數人召開「金融外匯講座」說明會或私下各別遊說之 方式，招攬眾多之下線成員加入投資「馬勝基金」，邱銀發 並以此方式，於103年5月30日，在凌曲正位於新北市新莊區 公園路之住所內遊說凌曲正參加投資「馬勝基金」，並陸續 傳送簡訊誘使凌曲正參加由邱銀發與陳子俊於臺北市、新北 市各處舉辦之「金融外匯講座」說明會，致凌曲正決意投資
，並分別於103年6月3日，匯款20萬元至邱銀發所申辦之玉 山銀行士林分行帳號0000000000000號帳戶，並於同年6月22 日，交付現金新臺幣14萬元予邱銀發，以此合計34萬元投資 馬勝基金一單位；復於104年1月30日，交付現金8萬元及開 立40萬元支票一紙合計共48萬元予邱銀發接續投資；又於 104年4月2日及同年月7日，以現金及匯款至邱銀發指定帳戶 方式交付共91萬5,200元予邱銀發接續投資。邱銀發並利用 前述經手投資款項與協助移轉點數之機會，於收取凌曲正款 項時，私下移轉自己帳戶中點數為投資人開戶，亦即所謂「 出售」點數行為，形同以自己帳戶中點數兌換現款。邱銀發 則轉交現金至張金素位於民權西路10樓之1之辦公室或交予 陳子俊作為調取點數之對價。至凌曲正所應得之紅利點數， 均係以電子點數計算（1點等同於1美元），由「馬勝集團」 後台人員操作電腦撥入凌曲正之馬勝帳戶。然凌曲正如欲將 紅利點數轉換為現金，因透過「馬勝集團」後台操作程序甚 為繁雜，多數投資人均不願以此方式兌現，邱銀發遂以協助 轉換紅利點數為現金為由，再以1美元兌換新臺幣30元計價 ，以現金向凌曲正收購點數，以此方式實際發給紅利，並藉 此賺取出售點數（以美元對新臺幣1比34計價)及收購點數（ 以美元對新臺幣1比30計價）間匯率計算之價差。邱銀發並 以此賺取推薦獎金及組織獎金。總計邱銀發以此方式吸收凌 曲正投資之資金，至少計達新臺幣173萬5,200元。肆、案經凌曲正告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後追加起訴 及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。又按被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明 確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），除告訴人凌 曲正之告訴狀係被告邱銀發以外之人於審判外之書面陳述， 為傳聞證據，業據被告辯護人爭執此部分證據能力，依刑事 訴訟法第159條第1項前段應排除證據能力外，其餘卷證資料
，被告邱銀發及其辯護人均表示同意有證據能力或不爭執可 作為證據使用（見本院卷一第27頁正反面、第184頁），且 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人凌曲正於偵查 中所為之陳述，係出於自由意志，且係經檢察官命以具結後 之證述，並無顯不可信之情狀，應有證據能力。又本判決下 列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條 之4顯有不可信之情況或違法取證之情形，故下列引用之文 書證據及物證亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之辯解及其辯護人之辯護要旨：被告邱銀發辯稱：伊有 投資馬勝基金，係由綽號「阿炮」之詹源清介紹加入。伊確 實有介紹凌曲正及其他親友投資馬勝基金，也有因此獲得推 薦獎金及組織獎金，但伊沒有發放紅利給告訴人，伊也只是 將告訴人投資款轉交給公司而已。伊自己僅係一個投資人。 伊有見過陳子俊，但跟陳子俊不熟，陳子俊都是在台上發表 。其餘併辦投資人伊都不認識，也沒有經手渠等之投資款項 云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：本案如事實欄所載之犯罪 事實，有下述被告邱銀發於偵查、本院中自承之事實、下述 證人於偵查及本院審理時之證述及附表證據資料欄所示證據 資料可資佐證，分述之：
㈠、被告邱銀發部分：被告邱銀發於偵訊、本院準備程序時已供 承：伊係在103年3月21日由上線詹源清介紹投資馬勝，伊一 開始投資3萬美金，是三個帳號各1萬美金，後來陸續再追加 投資，總投資金額印象中大約是25至30萬美金。伊這條線最 上頭就是陳子俊，伊有介紹凌曲正及其他親友約7、8人投資 馬勝，有因此取得推薦獎金及組織獎金。凌曲正有匯款至伊 銀行帳戶亦有開立支票給伊。伊也有與親友一起參加馬勝的 說明會，伊所參加的分享會都是陳子俊辦的，一般也都是陳 子俊上去主講，但有時候陳子俊會讓伊這些年輕的上去講講 看、練習看看，所以伊也有上台主講過。一開始伊都係將投 資款交給陳子俊，但後來陳子俊就叫伊直接交款到民權西路 捷運站的公司。因為陳子俊說若直接交款到公司，美金點數 基本上三天以內就可以直接撥下來，這樣會比較快。馬勝係 以一美元兌換一點數，當初伊係以34臺幣兌換一美元，後來 凌曲正或其他親友美元點數兌現時伊就用30臺幣跟渠等兌現 。伊知道詹源清的上線是陳子俊等語（見他6887卷第156-16 0頁、本院卷一第26頁反面、第46頁反面-第47頁）。並有本 院另案（104年度金重訴字第7號）審理時當庭勘驗卷附馬勝
『百人分享大會』光碟內容，勘驗結果略為：擔任主持人之 被告李子豪在台上說馬勝投資報酬率達百分之百、張金素帶 著馬勝的先驅者南征北討等語，並介紹在馬勝月分紅收入超 過100萬之人上台分享，其中之一者即為被告邱銀發，被告 邱銀發遂上台分享其投資馬勝現已破1千萬收入並感謝張金 素將馬勝帶至臺灣、感謝俊哥等語；被告陳子俊亦上台分享 其加入馬勝1年半後已賺到1億等語；被告張金素亦上台鼓吹 台下投資者加入馬勝可以將投資翻賺一倍、人人當上億萬富 翁等語，均有本院106年8月28日之勘驗譯文及翻拍照片在卷 可證（見本院卷一第208-231頁）。從而被告邱銀發已坦承 確曾在陳子俊主辦之說明會上主講馬勝投資事宜、亦有招攬 下線如凌曲正及其他親友等人加入馬勝組織，因此取得推薦 獎金、組織獎金。且伊有使用伊所有之玉山銀行士林分行帳 號0000000000000號之帳戶收受下線投資人款項，亦有將下 線投資人款項交給陳子俊或交至民權西路辦公室，再由伊將 公司撥給之美金點數轉給下線投資人凌曲正，伊亦會與凌曲 正兌現乙情。足認被告邱銀發之馬勝上線確係另案被告陳子 俊，被告邱銀發有在說明會上分享馬勝投資資訊或己身投資 經驗吸引招攬投資人投資、並因招攬投資人加入投資而取得 推薦獎金、組織獎金；收受下線投資人投資款項並以協助調 換點數、兌現為由實際發放與本金顯不相當之紅利之違反銀 行法經營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展 組織之犯行甚明。
㈡、證人即告訴人凌曲正於偵查中證稱：103年3月被告多次以LI NE通訊軟體遊說其投資馬勝，並告知其關於馬勝座談會相關 訊息，其就於103年5月27日到臺北承德路伯朗咖啡店參加被 告主講的座談會，當時約有2、30人在場，被告介紹了馬勝 集團的合法性、出示很多文宣，並以投影設備播放文宣講解 ，也拿一些有介紹馬勝的台灣雜誌給大家看，被告說這是合 法的外匯投資。後來其就於103年6月1日加入，於103年6月3 日匯款新台幣20萬元，並於103年6月22日交付現金14萬元， 總共新臺幣34萬，也就是投資1個美金1萬元的單位，由被告 幫其開設馬勝帳戶。後來被告又一直邀約其投資，其就於 104年1月30日投資1萬5千元美金。這次其係交給被告一張面 額台幣40萬元的支票及8萬元現金，這張支票後來有於104年 2月4日兌現，支票存根上寫的105年2月4日是誤載。第三次 是104年4月2日其又投資3萬美金，係在新莊中華路玉山銀行 前交付現金61萬7600元給被告，另匯款29萬7,600元至被告 指定之林洛羽中國信託南崁分行帳戶。其要兌現時都係經由 被告幫其換匯，被告再以台幣現金交付給其。其也有將部分
紅利點數追加投資開立新的馬勝帳戶。其知道被告上線是一 個叫「阿炮」的人，因為其曾要向被告兌現，但因為被告在 國外，被告請「阿炮」來跟其兌現，所以其才認識「阿炮」 等語（見他6887卷第156-158頁）。並有【告證1】凌曲正與 被告LINE暱稱『邱小發＄KOBE＄』之LINE對話翻拍照片（內 容有被告傳訊告知告訴人有伊主講的說明會、要告訴人來捧 場一下、被告有請「阿炮」幫忙處理點數問題、被告傳訊告 知說明會內容「12號星期一基本上有投資3萬美金的夥伴才 有資格參加…」、「活動:金融外匯座談會時間：10/21 (二 ）下午1:30進場(我們統一13: 20在一樓集合再一起上去） 地點:台北市○○路00號10樓(新領域)大樓:館前聯合大樓PS :開車請提早找車位建議坐捷運新光三越Z4出口步行5分鐘… 3.機會難得名額有限(阿炮團隊名額8位）」、「小曲你有朋 友想一起賺錢ㄉ嗎？有人選ㄉ話約出來來聊天我來安排時間 。這次巴厘島回來後很有信心」、「你明天cp2會有2000你 轉給我，按在線充值上面有cp2轉帳我的ID：Iook0 321、 2000*31＝62000」等語，見104他6887卷第9-55頁）、【告 證6】馬勝集團投資方案（見104他6887卷P.102-106）、【 告證8】萬泰銀行匯款申請書（告訴人凌曲正103.6.3匯款20 萬元至邱銀發玉山銀行帳戶，見104他6887卷第113頁）、【 告證10】凌曲正之馬勝帳號資料（見104他6887卷第119-141 頁）、玉山銀行士林分行105年3月11日函暨被告邱銀發帳號 0000000000000號之開戶資料及交易明細（凌曲正103.6.3匯 款20萬元，見104他6887卷第179-200頁）、訴外人林洛羽中 國信託帳號000000000000號帳戶開戶資料及104年3月迄5月 間之交易明細（凌曲正於104年4月7日匯款29萬7,600元，見 本院卷第167-169頁）及附表證據資料欄所示證據資料等在 卷可稽。證人凌曲正於本院審理時亦證稱：103年時因工作 關係認識被告，透過被告而投資馬勝。被告都係在台北承德 路的伯朗咖啡館開金融說明會。其分別投資美金1萬、1萬、 3萬、5千元。其跟被告入單匯率都是1比34，其提出的告證 10馬勝開戶資料也是被告幫忙開戶。其也有跟邱銀發將紅利 點數兌現，其把點數轉到邱銀發CP3帳戶，邱銀發再將現金 交給其，其有兌換過3次，但匯率是1比30。邱銀發也有請詹 源清幫忙將其獲得的獎金點數兌換成現金，詹源清幫忙兌現 後拿給其。邱銀發有說過他上線是陳子俊，最上線是LISA張 金素。因為邱銀發在國外，但因為其對馬勝有不了解的事， 所以邱銀發就介紹詹源清給其認識叫詹源清跟其說。邱銀發 曾教其自行在網路上開戶及兌換點數，但大概就花了半年多 時間，且後來其自己開戶操作不能換，所以其最後就是只能
跟邱銀發兌換。被告還有叫其去招攬下線、傳PDF檔案「如 何邀約（KOBE建議事項）就是跟馬勝投資有關的Q&A，就是 要其拉人進來。被告邱銀發有成立一個40幾人的群組，名稱 是什麼其忘記了，有一個「快樂投資人分享天地」微信群組 ，也是被告拉其加入的等語（見本院卷一第250-274頁）。 並有證人凌曲正與被告LINE暱稱『邱小發＄KOBE＄』之LINE 對話翻拍照片（內容有被告傳訊告知告訴人去找人出來、說 被告每個月可以領13200美金，也希望告訴人可以賺錢等語 ，被告傳PDF檔案「如何邀約（KOBE建議事項）」見104他 6887卷第29頁反面、第39頁）可佐。證人凌曲正前後所述均 一致。足證被告邱銀發確有在「金融講座說明會」上分享馬 勝投資資訊或己身投資經驗吸引招攬投資人如告訴人凌曲正 投資馬勝基金；收受下線投資人投資款項並以協助調換點數 、兌現為由實際發放與本金顯不相當之紅利之違反銀行法經 營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展組織之 犯行。
㈢、證人詹源清於本院審理時證稱：因為同事關係認識被告，被 告都稱呼其綽號「阿炮」，其於103年底、104年初投資馬勝 ，一開始其先投資1萬美金，其投資款都是交給其在臺北聽 說明會現場的人，由現場的人幫其開戶。其也有參加過張金 素、賈翔傑擔任主講人的說明會。被告後來有來問其，其有 跟邱銀發分享馬勝，後來邱銀發就投資馬勝了，排線上邱銀 發係排在其下線。103年11月27日被告有轉一筆136萬元給其 ，其忘記是什麼錢，但被告確實有請其去跟凌曲正說明馬勝 投資的事，因為凌曲正比較不了解。其上線應該就是陳子俊 等語（見本院卷二第102-116頁）。亦核與證人凌曲正指述 ：被告上線是陳子俊，被告有介紹詹源清給其認識，叫詹源 清跟其說明馬勝投資之事乙節大致相符。復佐以卷附證人凌 曲正與被告LINE暱稱『邱小發＄KOBE＄』之LINE對話翻拍照 片（內容有被告傳訊告知說明會內容「活動:金融外匯座談 會時間：10/21 (二）下午1:30進場(我們統一13: 20在一樓 集合再一起上去）地點:台北市○○路00號10樓(新領域)大 樓:館前聯合大樓PS:開車請提早找車位建議坐捷運新光三越 Z4出口步行5分鐘…3.機會難得名額有限(阿炮團隊名額8位 ）」有提到「阿炮團隊」一詞相佐。益證被告邱銀發確係另 案被告陳子俊下線成員綽號「阿炮」之詹源清介紹加入馬勝 集團之下線，被告有傳訊告知關於金融外匯說明會之事以招 攬投資乙情，堪以認定。
㈣、證人即本院另案（104年度金重訴第7號）被告陳子俊於本院 審理時雖證稱：跟邱銀發在投資馬勝的場合上認識，大約是
5年前，但其不是詹源清的上線，也沒有收過被告上繳的投 資款云云（見本院卷一第243-250頁）。惟被告邱銀發確係 另案被告陳子俊下線成員綽號「阿炮」之詹源清介紹加入馬 勝集團之下線，且被告邱銀發有交付下線投資款予被告陳子 俊一節，已據被告供承在卷，核與證人詹源清之證述亦相符 ；此外，另案被告陳子俊亦證稱：馬勝百人分享分享大會上 的月分紅是包括紅利點數跟獲得的獎金等語（見本院卷一第 248頁）。佐以被告供承：伊確有招攬下線如凌曲正及其他 親友等人加入馬勝組織，因此取得推薦獎金、組織獎金乙情 ，足證另案被告陳子俊及本案被告邱銀發確均有發展馬勝組 織，並因此取得高額推薦獎金、組織獎金。證人陳子俊於本 院審理時所述，顯非可採。
三、綜上所述，總結以言，本件事證明確，被告邱銀發及其辯護 人前揭否認犯罪之辯詞，均係事後卸責之詞，不足採信。被 告邱銀發之犯行堪以認定，自應依法論科。
四、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告邱銀發為如事實欄所示之犯行後 ，銀行法業於107年1月31日修正公布第125條，並自107年2 月2日施行。修正前銀行法第125條原規定：「違反第29條第 1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1,000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元 以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上 5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊 服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定 處罰。法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。」，而修 正後銀行法第125條則規定：「違反第29條第1項規定者，處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣 1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬 元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金 融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前 項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。」 ，此乃係因應刑法關於沒收等相關規定，將修正前銀行法所 規定之「犯罪所得」，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上 利益」，因按司法院院字第2140號解釋意旨，犯罪所得之物 ，係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價， 均不在舊法「犯罪所得」之範圍內。故本次銀行法修正，便 將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」
使原本規範之犯罪所得範圍從僅是犯罪直接取得財物或財產 利益，擴大至違法行為所得，包括變得之物，或財產上利益 及其孳息。是上開條文修正後，使銀行法第125條第1項後段 作為加重構成要件之犯罪所得之計算範圍擴大，經比較新舊 法結果，自以修正前之規定有利於被告邱銀發，依刑法第2 條第1項前段規定，本件被告邱銀發如事實欄所示之犯行， 即應適用行為時即修正前銀行法第125條之規定。五、論罪科刑之理由：
㈠、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，又收受存款 是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本 金或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使 加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或 吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條 之1、第29條之1分別定有明文。而法律規定所謂以收受存款 論，係指其行為態樣，雖與收受存款之典型事實非完全相同 ，而仍以該構成要件論擬，從而所謂收受存款者，必也對不 特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相 當或高於本金；若非對不特定多數人收受款項或吸收資金， 必也對多數人收受款項或吸收資金，並應以約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為必要，行為人 因此所收受款項或吸收資金之金額多寡、經營規模及經營期 間久暫等則非所問。至於所稱與本金顯不相當之紅利、利息 、股息或其他報酬者，其立法原意係鑒於違法吸收資金所以 能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不 相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之 實，而此自當係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟 狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。查： 本件馬勝集團投資案及被告邱銀發均未經我國主管機關特許 ，自不得在我國境內經營收受存款業務。次按，銀行法第29 條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰 之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻 違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。與刑法 重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同 ，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，亦有差異。 同法第29條之一所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融 機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違 法吸金行為滋長以為判定。（最高法院103年台上字第3796
號判決參照）。觀之國內金融機構於102年至104年間公告之 1年期、2年期定存利率均在1%至2%，此為公眾周知之事實， 且有本院函詢臺灣銀行存放款牌告利率在卷可參（見本院 104年度金重訴字第7號帳戶資料卷第240-242頁），但本件 馬勝集團投資方案內容，單純就靜態收入論之，係與投資人 約定每次投入本金（該集團以「CP1帳戶」稱之）以美金 1,000元、5,000元、1萬元、2萬元及3萬元為單位，並依投 資本金之級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅 利」（該集團以「CP3帳戶」稱之），投資期限為18個月， 期滿前不得領取。由於前揭報酬換算年利率逾36%至96%不等 ，相較於當時一般銀行之存款利率，顯有「特殊之超額」、 「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形 。故馬勝基金投資案以向多數人或不特定人吸收資金，並約 定及給付與本金顯不相當之利潤，而違法經營以「收受存款 論」之業務，致使前開所述投資人參與馬勝集團投資方案成 為會員，自屬以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與 本金顯不相當之利潤，與銀行法第29條之1規定相符，而應 論以同法第29條第1項之經營收受存款行為。馬勝基金投資 案確有違反銀行法之經營相當於銀行收受存款業務之違法吸 金犯行甚明。
㈡、另公平交易法雖於104年2月4日修正公布全文，刪除關於「 多層次傳銷」之相關規定，並刪除第23條（多層次傳銷之管 理）及第35條第2項（罰則）之規定。然多層次傳銷管理法 乃於103年1月29日制定公布施行，該修正刪除之公平交易法 第23條及第35條第2項，乃分別改列於多層次傳銷管理法第 18條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理 市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主 要收入來源。」、第29條第1項：「違反第18條規定者，處 行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」 ，且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法 有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」，據此，修正前公 平交易法第23條及第35條第2項之處罰規定刪除，係因配合 多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第 23條及第35條第2項之規定，改移列於多層次傳銷管理法， 故而多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項規定之解釋適 用，與修正前公平交易法第23條及第35條第2項應無二致， 先予敘明。而按多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷，指透過 傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或 服務之行銷方式；所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推 廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，
並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務 ，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者， 多層次傳銷管理法第3條、第5條第1項定有明文。是以，多 層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他 人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利 益。詳言之，介紹他人加入，本屬有利於營利事業之行為， 理應由享受利益者給付佣金，惟如當事人之一方先行支付他 方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實悖於事 理之常，而為修正前公平交易法之規範範疇，至其構成要素 為：①須給付一定代價始得成為正式會員；②係以由已入會 之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即「平行 擴散性」）；③給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有 因果關係。而觀諸前揭馬勝投資人需先交付投資款始能成為 馬勝集團會員，且係由先參加之會員介紹他人加入馬勝集團 投資方案，為其招募會員之主要方式，符合前揭「平行擴散 性」之要件，復且介紹新投資人加入成為馬勝集團會員，與 各該先加入之會員取得上開推薦獎金、對碰獎金等有因果關 係，則該等招攬投資及運作模式所示，具有團隊計酬特徵及 多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳銷管理法所規範之多 層次傳銷。
㈢、再變質之多層次傳銷，主要以介紹他人參加而獲利之設計， 將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人以 幾何倍數之遽增，後參加人終將因無法覓得足夠之「人頭」 而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則幾無風險，且獲暴 利，破壞市場機能，嚴重妨害經濟之安定與繁榮，公平交易 法第23條乃明文禁止此等不正當傳銷方式，違反者即負有同 法第35條第2項之刑責（司法院大法官釋字第602號解釋理由 書意旨參照）。而事業是否構成修正前公平交易法第23條之 變質多層次傳銷行為，實務上咸以參加人之利潤來源作為認 定標準，詳言之：①參加人利潤來源若可清楚劃分為二，一 為單純來自介紹他人加入，一為來自推廣或銷售商品或勞務 之價格，此時先認定其利潤來源，若主要係來自介紹他人加 入，即違反修正前公平交易法第23條之規定。至於「主要」 如何認定，美國法院解釋「主要」為「顯著地」，並曾以 50%作為判定標準之參考，屆時再依個案是否屬蓄意違法及 檢舉受害層面和程度等實際狀況做「合理認定」；②參加人 來自推廣或銷售商品或勞務，即兼含此兩種報酬，此時欲判 斷其是否符合修正前公平交易法第23條之規定，應從其商品 售價是否係「合理市價」判定之。從而，事業以多層次傳銷 方式，推廣或銷售商品或勞務提供，應確實存在商品交易或
勞務提供，倘形式上宣稱特定商品交易或勞務提供，惟實質 上並未有商品交易或勞務提供，參加人加入係為積極取得領 取獎金之資格，其後並可藉由推廣商品或勞務之名義，介紹 他人加入，獲得佣金、獎金等經濟利益，即足堪認定事業從 事違反修正前公平交易法第23條規定之行為。查：本案欲加 入馬勝集團成為會員，須先投資至少1000美金，以取得所謂 之會員資格，並以雙軌制之多層次行銷制度推廣上開投資方 案，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與 投資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不 等之「推薦獎金」（凡投資金額達1萬美金以上則均為10％ ，後期主要係以1萬美金以上為投資額度），前揭新進會員 （第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投 資以取得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親 朋好友加入投資，從而此衍生多層次傳銷之組織架構。前揭 第一層下線，成功推薦2名第二層下線加入投資，除第一層 下線取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線 ，則依所推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總 金額較低者，取得第二層下線投資金額之10％（後期改為5 ％）作為「組織獎金」（該集團以「CP2帳戶」合稱「推薦 獎金」及「組織獎金」），若第二層下線再成功引介第三層 下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始 的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎 金」，業經認定如前。揆諸上開說明及本案相關事證，足證 馬勝集團投資方案之動態獎金運作模式，必須藉由投資會員 之組織不斷擴充，由先加入之投資人朋分後加入投資人所給 付之投資款，即加入之投資人所取得動態收入來源，主要係 基於介紹新投資人加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市 價，則勢須藉由組織之不斷發展始能維持經營，並因其組織 底層之會員人數愈益增加，所需發放之獎金將快速累積，如 此一來，該投資方案將因加入之人數漸多，終致無法繼續發 放前揭動態獎金而無以為繼，故馬勝集團投資方案之動態獎 金運作，乃多層次傳銷管理法第18條規定所禁止之變質多層 次傳銷方式，至為灼然。則被告邱銀發以馬勝集團招募會員 之方式，具有平行擴散性，並依會員招攬、推薦其他人加入 及按上開獎金制度加以核算、分派紅利予會員，均顯見加入 馬勝集團投資案之人主要係以領取高額獎金為目的，非為推 廣、銷售商品或勞務之目的而加入，故依上開之運作模式及 獎金制度，具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯 屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。
㈣、再者，因多層次傳銷方式推廣或銷售商品，其正當性應在於
商品之確實提供及使用，倘商品未確實提供或使用，參加人 僅以形式上之商品交易，作為收取款項，並據此發放經濟利 益之幌子，即構成「商品虛化」，據此得認定其參加人所收 取之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入 ，而非來自其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價。查馬勝 集團對外宣稱係美國獨立私人機構「OTC Market Group Inc .」之股票交易Royal Group Holding Inc.（下稱皇家控股 公司）所屬關係企業，從事全球外匯、黃金交易平台業務， 並對外推銷「馬勝基金」投資方案，惟實際上係在網路上操 作虛擬紅利點數買賣，並非真實金融商品，無真正基金操作 及投資，主要係藉由隱匿未經政府核准之網路虛擬點數買賣 交易型態，向不特定之投資人宣傳、招募。該基金之召募已 偏離正常商品或勞務之推廣、銷售，其參加人之收入來源， 必須藉由組織不斷有人加入，由先加入者朋分後加入者給付 之費用。況觀之部分投資者之證述，參加人在加入以後，幾 乎皆以個人或親友名義，再加碼追加投資，以加速組織發展 ，俾以領取高額獎金，該方式顯非基於消費或銷售目的，而 純粹為參加金錢遊戲而已。從而，足認本件參加人主要收入 來源，主要係基於介紹他人加入，而非來自推廣或銷售商品 或勞務之合理市價。
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