臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第五十三號
上 訴 人 擎騰工程有限公司
法定代理人 周淑華
訴訟代理人 林明正律師
複 代理人 吳忠勇律師
被 上訴人 葵頤建設股份有限公司 設台北市○○路一七三號三樓
法定代理人 黃瑞燦
訴訟代理人 林大華律師
邱國旺律師
複 代理人 張仁興律師
吳淑玲 住台北市○○街○段九十一號五樓之二
右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十六日臺灣臺
北地方法院八十八年度重訴字第四七六號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院
判決如左：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決廢棄。
(二)、被上訴人應給付上訴人新台幣六百八十八萬元及自原審起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：(一)、原審認定上訴人解除契約不合法，主要理由係以：上訴人自備款第四十二期價 金並未繳納，有契約所附房屋及土地付款明細表各一份在卷可憑，雖上訴人主 張因衛浴設備未安裝完成，故未繳款等語。然此為被上訴人所否認，且上訴人 亦未舉證證明衛浴設備未安裝之事實，是其主張因衛浴設備未安裝完成，故拒 絕繳款乙節，即不可採。上訴人既有自備款未繳清，被上訴人依約即得待其繳 清自備款後再辦理產權登記，故上訴人定期催告被上訴人辦理所有權移轉登記 ，並於八十七年十月二十八日解除契約，其解除契約並不合法云云，惟查：１、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。」，民法第二百七十 七條定有明文；又「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具 備之特別要件，負舉證之責，至於他造主張有利於己之事實，應由他造負舉證之 責。」，最高法院四十八年台上字第八八七號判例意旨足資參照。再「確認法律 關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證之責」，最高 法院四十二年台上字第一七０號判例意旨亦足參照。易言之，主張事實不存在之 消積事實，主張者無須負舉證之責，反而主張消極事實存在者則必須就此消極事
實存在負舉證之責。本件上訴人主張第四十二期價金之所以未繳納係因本期款被 上訴人應完成之衛浴設備未完成，則就此未完成之消極之事實，上訴人本無須負 舉證之責，而應係被上訴人就此完成之積極事實負舉證之責，然原判決卻倒置舉 證責任之分配，是其判決已違證據法則。
２、次按「因契約應互負債務者，於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付。 」，民法第二百六十四條定有明文。本件依契約所附之付款明細表可知，兩造同 意上訴人根據被上訴人完成之項目分期繳納當期已完成項目之價金，故顯然每期 上訴人應付之款項與被上訴人應完成之項目係立於互為對價之關係，而有同時履 行抗辯之適用，本件被上訴人主張上訴人第四十二期之衛浴設備完成款未繳納， 然被上訴人既未完成應完成之衛浴設備，上訴人本得主張同時履行抗辯而無庸繳 納，被上訴人據此而主張解除合約，本係不合法。遑論依合約第七條之約定：「 （一）、本約付款辦法買方應依附件：⑴、房屋付款明細表之規定，於接獲賣方 書面掛號繳款通知七日內，自行向賣方指定之繳納地點或銀行專戶，以現金或即 期支票如數一次繳清。（二）、依前項規定，如買方逾期達五日仍未繳清期款或 已繳之票據無法兌現時，買方應加付按逾期期款部份每日千分之一計算之遲延利 息，於補繳期款時一併繳付賣方，如逾期四十五天仍未繳納，雙方同意依本契約 第二十一條第二項違約之處罰規定處理。」，而合約第二十一條第二項係約定： 「買方違反契約第七條第二項規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算 之金額，該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，賣方並得解除本契 約。」，故即使被上訴人就第四十二期款應完成之衛浴設備部分已完成，依約定 被上訴人亦必須以書面掛號通知上訴人繳款，而上訴人接獲通知逾四十五日仍未 繳納者，被上訴人方得解約，然本件上訴人根本未接獲通知必須繳納第四十二期 款，被上訴人既未通知，上訴人即無繳款之義務，則上訴人既未違反前開約定， 被上訴人何能主張解除契約？退步言之，縱被上訴人於八十七年八月六日以大華 法律事務所八十七年度華律字第一二八號律師函通知上訴人解除契約係合法，然 被上訴人竟又於八十七年八月十九日收受上訴人繳納第四十一、四十九期款，基 此亦足證被上訴人以實際行為同意系爭合約恢復其效力，被上訴人焉能再行主張 系爭合約已解除？
(二)、本件被上訴人既未完成第四十二期應完成之衛浴設備，又未依約依書面掛號通 知上訴人繳納，上訴人本無給付第四十二期款之義務，亦即上訴人並無違約之 情事發生，被上訴人尚無解除合約之事由。而依合約第十四條之約定「．．． 賣方應於使用執照核發六個月內，將房屋所有權移轉登記於買方名下．．．」 ，被上訴人既於八十七年六月五日取得使用執照，則至遲應於八十七年十二月 五日辦妥所有權移轉登記，然上訴人先於八十七年十二月十一日發函催告辦理 ，被上訴人竟置若罔聞，上訴人不得已，方於八十七年十二月二十八日再發函 解除契約。今上訴人既無違約之情事，然被上訴人經上訴人催告後仍不依約履 行所有權移轉登記，上訴人解除契約係合法，當得依約請求如上訴聲明之金額 ，委無疑義。
(三)、本件兩造業已重新訂約，約定內容援用舊約條款：１、本件被上訴人主張其於八十七年八月十九日雖收受上訴人所繳之第四十一、四十
九期款，然並無另訂新約之意，惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法 ，民法第一百四十八條第二項定有明文。本件被上訴人收受上訴人所繳之期款， 係因兩造間有買賣關係存在。被上訴人於八十七年八月十九日收受期款十二萬元 ，然其復於八十八年一月十一日委託大華法律事務所以華律字第八八０六八號律 師函，將上訴人上揭期日所交付之期款沒收百分之二十為違約金，則對上訴人何 其不公，蓋被上訴人既主張已解除契約，即毋庸收受上訴人所繳之期款，然其一 方面收受，一方面卻又主張解除契約並應扣除百分之二十為違約金，被上訴人之 行為顯違「誠信原則」。
２、抑有進者，雖被上訴人主張解除契約，然被上訴人發函催繳第四十一、四十九期 款時，上訴人早以該期應為之工作未完成而發函主張同時履行抗辯，拒為繳納， 故被上訴人已不得以此為由解除契約，嗣後縱使被上訴人已完成第四十一、四十 九期工程，然被上訴人既未再發函催告繳納第四十一、四十九期款，被上訴人依 約根本不能解除契約。
(四)、本件買賣標的已陷於給付不能，且無訴之追加情事：１、按「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立之後，出 賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該所有權於原 買賣人之義務即屬不能給付。」，最高法院三十年上字第一二五三號判例意旨足 資參照。本件被上訴人就買賣標的既於訂約後之八十八年六月四日登記予訴外人 張林春梅所有，則已屬給付不能，上訴人當能依民第二百五十六條之規定主張解 除契約，雖被上訴人主張該房地係合建戶分得，且係信託登記於張林春梅，然合 建契約係被上訴人與合建者內部間之關係，上訴人不知亦不能持以對抗第三人； 再者被上訴人先前之主張顯屬臨訟杜撰，蓋依信託法第四條之規定：「以應登記 或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。」，被上訴人既主 張係信託，當時為何不為信託登記，足見被上訴人所言不實，遑論根本不能對抗 第三人，是就上訴人而言，該標的業屬張林春梅所有，已屬給付不能，更何況系 爭房地業已設定高達五百四十萬元之抵押權，職是，本件被上訴人確有給付不能 之情事。
２、次查，上訴人於原審起訴時所請求之金額，其中四百三十八萬元係解除契約後， 依民法第二百五十九條之規定請求，另二百五十萬元係依合約第二十一條之規定 請求。故本件之訴訟標的應為民法第二百五十九條解除契約後之「回復原狀請求 權」及「契約約定之請求權」。而上訴人今所主張之給付不能解除契約，不過係 民法第二百五十九條不同之法律根據而已，上訴人仍依民法第二百五十九條之規 定請求回復原狀，請求權同一，而被上訴人既因給付不能有違約情事，上訴人亦 得依約請求違約金。職是，本件上訴人所主張之給付不能，不過係不變更訴訟標 的而補充法律上之陳述而已，迄無訴之追加之問題。(五)、被上訴人主張系爭標的係與訴外人彭貴麗之外婆合建，固建造當時系爭標的即 列彭貴麗為起造人，本件僅屬主觀不能，故不屬給付不能云云，惟查：１、證人彭貴麗與張林春梅，固於八十九年六月二十八日證述：系爭房地係彭貴麗信 託於張林春梅，然觀謄本上登記原因係買賣並非信託（按信託法已於八十四年公 布施行），已見其言不實，遑論此一重要之情事，竟不見渠二人有書面上之約定
可考？再者系爭房地以張林春梅為債務人設定五百四十萬之抵押權，故若系爭房 地真屬彭貴麗所有，則為何以張林春梅為債務人？蓋張女僅為擔保義務人即可， 其何須背負如此沉重之債務？再者彭女言因其支票退票故不能貸款，故將系爭房 地轉由張女所有而辦理貸款，然既有不動產可擔保，銀行焉有不貸款之可能，其 僅需在房地價值內核貸即可保障其之債權，為何不貸款？由上種種不合常理之情 事，足見證人所言不實，是系爭房地既為張林春梅所有，本件即屬給付不能，上 訴人當得解除契約。
２、退步言之，縱證人所言屬實，本件仍屬給付不能，蓋：⑴、系爭標的不論係張林春梅所有或係彭貴麗所有，就上訴人而言，系爭標的均非屬 被上訴人所有，此乃事實。
⑵、按「民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能而言。」，最高法 院二十年上字第三一八０號判例意旨足資參照。另大法官孫森焱於其所著民法債 編總論第三五六頁至三七二頁亦認為所謂「不能給付」，不僅指物理上或邏輯上 不能給付，凡依社會觀念，認為不能給付在內者，亦包括在內，是其認為「應將 特定房屋給付債權人而房屋所有權竟屬第三人」亦均屬給付不能之範疇，甚至對 於學說上學者將給付不能分為主觀不能及客觀不能，而認為主觀不能，尚可有第 三人代債務人為履行認為尚非給付不能之見解，不能苟同，其認為在主觀不能上 ，第三人是否代債務人為履行，並非債務人所得指使，在第三人未代為清償前， 債務人仍屬於給付不能，是所謂客觀不能或主觀不能，其法律上效果，不應有所 差異，是而孫大法官就「給付不能」參酌上開判例意旨而有「誠以不能之觀念， 既應以社會通常觀念定之，則其所以不能？究係由於債務人個人之原因，抑或由 於事務之原因所致，其不能給付則一，則關於給付不能再細分主觀不能或客觀不 能，即屬無意義，是日本通說已不採此分類，解釋我國民法既應依社會觀念，認 定債務人之給付是否已屬不能給付，以為辨別給付不能之準據，似亦無再區分主 觀不能或客觀不能之必要」之結論，是其認為「應將特定房屋給付債權人而房屋 所有權竟屬第三人」為給付不能也。
⑶、再者學者邱聰智亦於其所著民法債編通則，論述參照民法第二百二十五條立法理 由：「給付於債務關係發生後，依客觀或主觀之不能，並其原因非可歸責於債務 人之事由時，應使債務人免其義務」，而認為「按諸債權保護原理，應以主觀不 能說較為可採，民法立法政策，亦韙此說，實值贊同」，故足見立法者意思，於 給付不能係採廣義說，不問主觀不能或客觀不能，均屬給付不能之範圍。此一見 解參照最高法院七十九年度台上字第二一四七號判決意旨：「查所謂給付不能， 有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分．．．其為自始主觀不能、嗣 後客觀或主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人或於解除契約後，依民法 第二百五十六條之規定請求回復原狀．．．」，在在證明本件縱使屬於主觀不能 ，亦屬給付不能，上訴人自得解除契約。
⑷、綜右所述，本件縱如被上訴人所言，系爭房地在建造時，起造人即為訴外人彭貴 麗，則被上訴人顯然係出賣第三人之物，而且兩造之買賣契約，係針對特定地號 土地上與建物之特定棟別（Ａ棟），特定樓層（一樓）為約定，故屬特定之債， 然該特定之房地竟屬第三人所有，參照前揭孫大法官之見解，本件確屬給付不能
。遑論依判例意旨，本件從社會一般觀念而論，亦屬給付不能，蓋：一則所有權 並非屬被上訴人所有，第三人願否出售予被上訴人再移轉登記予上訴人尚屬未知 ，則被上訴人是否可實現債之內容，亦無從確定。二則系爭標的業已設定五百四 十萬元之高額抵押，若欲移轉，則必須先行清償，方能塗銷，更增添履行之困難 。職是，本件應屬給付不能，方符社會通念，上訴人自可主張解除契約，請求回 復原狀。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提存證信函、雙掛號回執、土地登記謄本等文 件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)、上訴駁回。
(二)、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
(三)、如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：(一)、本件被上訴人因法定代理人變更，爰由變更後之法定代理人黃瑞燦承受訴訟， 合先敘明。
(二)、本件上訴人於原審起訴主張依兩造房地買賣契約第二十一條第一項約定，請求 給付已繳房地價款及違約金，無非略以「被告（即被上訴人）已於八十七年六 月五日取得使用執照後，迄未將房地登記為原告（即上訴人）所有。原告曾於 八十七年十二月十一日以台北古亭郵局第二八三七號存證信函催告被告限函到 五日內，辦妥產權移轉登記手續，苟逾期仍未辦妥，即解除契約。被告未依催 告履行，故原告又於八十七年十二月二十八日以台北古亭郵局第二九八九號存 證信函通知被告解除買賣契約，依契約第二十一條約定請求被告給付已繳房地 價款及違約金」為由，惟查原告解除契約並不合法，起訴亦無理由，業據原審 詳細調查證據判決認定：「．．．經查，兩造房屋預定買賣契約第十四條產權 登記第二項約定『非買方有違情事發生，賣方應於使用執照核發後六個月內， 將房屋所有權移轉登記於買方名下』，然在產權登記前，買方應繳清契約及相 關契約所定之應付自備款，因逾期付款加計之遲延利息及變更工程所增價款予 賣方，該契約條項第二款亦約定有明文，是於房地所權移轉登記前，買方應繳 清全部之自備款。惟查，原告自備款第四十二期價金並未繳納，有契約所附房 屋及土地付款明細表各一份在卷可憑，．．．原告即有自備款未繳清，被告依 約即得待其繳清自備款後再辦理產權登記，故原告定期催告被告辦理所有權移 轉登記，並於八十七年十月二十八日解除契約，其解除契約並不合法，從而原 告依契約解除後回復原狀請求權，請求被告返還已繳價金四百三十八萬元，及 依契約違約處罰之約定請求房地總價百分之二十即二百五十萬元之違約金，並 無理由，應予駁回。」等語綦詳，原判決認事用法，妥切詳實，並無不當。(三)、本件上訴人不服原審判決，其上訴理由略以「１、上訴人對第四十二期價金之 所以未繳納，係因本期款被上訴人未完成該第四十二期應完成之衛浴設備，又 未依約以書面通知上訴人繳納，上訴人並無違約之情事，被上訴人不能解除合 約。２、縱被上訴人於八十七年八月六日以律師函通知解除契約係合法，被上
訴人又於八十七年八月十九日收受上訴人第四十一、四十九期款，足證被上訴 人以實際行動同意系爭合約恢復其效力（另訂新約），被上訴人主張契約業已 解除，與事實不符，有違誠信原則。３、系爭上訴人購買之房地，被上訴人已 於八十八年六月四日登記為訴外人張林春梅所有，張林春梅且於八十九年二月 十九日設定抵押權予華南商業銀行，被上訴人顯然已給付不能，故主張以訴狀 送達為解除契約之意思表示」云云。惟查，姑不論被上訴人解除權如何行使， 上訴人欲取得勝訴判決，須就其訴訟標的主張之事實負舉證之責，且上開上訴 理由，均非其有權解除契約之實由，亦與事實全然不符，其上訴顯無理由，應 予駁回。
(四)、次查，系爭上訴人所購買房屋之衛浴設備，被上訴人早已依雙方之約定完工， 業經本院親赴現埸履勘於筆錄記載明確，惟上訴人迄今仍未支付該期價款，並 據上訴人於原審再三自認在卷，有原審八十八年五月十八日、六月八日、九月 九日、十月十四日開庭筆錄可稽，上訴人既未依約履行價金給付義務，被上訴 人依兩造房屋預定買賣契約第十四條：「產權登記前，買方應繳清契約及相關 契約所定之應付自備款．．．」之約定，被上訴人依約即得待其繳清自備款後 再辦理產權登記，故上訴人於八十七年十月二十八日之解除契約並不合法。(五)、又按「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之」、「．．．其意思表 示以通知達到相對人時，發生效力。」，民法第二百五十八條第一項及第九十 五條第一項定有明文。本件契約已於八十七年八月八日上訴人收受被訴人解除 契約之意思表示時生解除效力，再按「解除契約之意思表示，不得撤銷」、「 契約經解除後，與自始無契約同，所有契約上之一切效果概被除去，當事人縱 欲發生同一效果，亦祗能另訂新約，除解權人係被詐欺或脅迫而為解除契約意 思表示者，非無民法第九十二條之適用外，否則解除人尚不得撤銷其解除契約 之意思表示，使原訂契約歸於復活。」，民法第二百五十八條第三項及最高法 院五十六年度台上字第三四八號判決意旨足資參照。本件買賣契約既經解除， 契約溯及自始且確定失其效力，無從藉由嗣後之補正或撤銷而使原訂契約歸於 復活，上訴人縱再為給付，亦僅該給付是否為不當得利之問題，核與另訂新約 須兩造當事人雙方有成立新契約合意之契約要件不符，上訴人誤以不當得利事 實曲解為雙方成立新約之合意，顯非事實，要不足採。(六)、次按民法第二百四十六條第一項前段固規定，以不能之給付為契約標的者，其 契約為無效，惟該條但書亦明文：「但其不能情形可以除去，而當事人訂約時 並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」，同條第二項則明 文：「附停止條件．．．，不能之情形已除去者，其契約為有效。」，故可知 並非債務人應為之給付，暫時或一時不能，契約即當然無效，況買賣契約法律 行為為負擔行為，出賣人並不以對買賣標的物具有所有權為必要，出賣人只要 能依債務本旨為給付，即無債務不履行或給付不能之情事。經查，本件買賣標 的物，乃「我祖母陳美的土地與建商合建，以我姐姐（彭貴麗）的名義為起造 人．．．」（證人彭智琳八十九年六月十四日筆錄），「．．．被上訴人幫我 們把分得的房子賣給上訴人，後來被上訴人說上訴人不買了．已經解約，但我 欠被上訴人六百萬元．．．所以借用張林春梅的名義，將房子過戶給張林春梅
，由張林春梅向銀行貸款給我還錢給被上訴人，目前房屋又過戶回到我的名義 。」（證人彭貴麗八十九年六月二十八日筆錄），「我只是借名義給彭貴麗辦 銀行貸款，並不是向彭買房子，房子隨時可以還給彭，目前房子過戶還給彭。 」（證人張林春梅八十九年六月二十八日筆錄），故系爭房屋雖曾信託登記於 訴外人張林春梅名下，惟日前（八十九年六月二十七日）已移轉登記恢復為起 造人彭貴麗所有，此有土地及建物登記謄本可稽，足證被上訴人隨時可依約履 行給付義務，實無給付不能之情事，上訴人主張依民法第二百五十六條之規定 解除契約，於法不合。
(七)、行使權利履行義務，均應嚴守誠信原則，本件係上訴人違反誠信原則，連續編 造各種不實事由，拒不履行契約：１、八十七年八月，以擎艦工程有限公司（ 負責人為上訴人公司負責人之夫謝建龍）關於本工地工程款債務，對本件房地 聲請假扣押，再據為主張被上訴人給付不能之事由，要求解除契約。２、八十 七年九月，偽以被上訴人廣告不實，向公平交易委員會檢舉，嗣經公平會調查 於八十八年三月六日證實並非為事實。３、八十八年一月間，再以本件紛爭對 系爭標的聲請假扣押，再據為主張被上訴人給付不能之事由，被上訴人立即提 供擔保撤銷假扣押。４、上訴人負責人之夫委請工人於系爭建築物多處毀損打 洞，再覓解除契約事由仍不可得。足證上訴人早已不欲履行契約，刻意違反誠 信原則。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提土地及建物登記謄本為證。丙、本院依職權訊問證人彭智琳、彭貴麗、張林春梅，並履堪現場。 理 由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人法定代理人已變更為黃瑞燦，有台北市政府建設局函及被上訴人公 司變更事項登記卡可按，並由變更後之法定代理人黃瑞燦聲明承受訴訟在案，經 核並無不合，應予准許，先此敘明。
二、上訴人於本院審理中追加給付不能之事由為其解除系爭房地預定買賣契約之依據 ，與其於原審主張基於給付遲延之事由解除系爭房地預定買賣契約，請求返還價 金及給付違約金之基礎事實相同，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規 定，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊於八十五年八月二十三日向被上訴人預購坐落台北縣新店市 ○○段員潭子坑小段一六一、一六二、一六二之一、一六三地號等四筆土地上興 建之「英格蘭新家」房屋編號Ａ棟一樓一戶，即現編門牌號碼台北縣新店市○○ 路○段四九九號一樓，房屋價款五百六十二萬五千元，土地價款六百八十七萬五 千元，總價款一千二百五十萬元，其中自備款四百五十萬元，銀行貸款八百萬元 ，除第四十二期價款外，伊已依約給付至第四十九期水電接通時之價款，被上訴 人已於八十七年六月五日取得使用執照，惟迄未將系爭房地所有權移轉登記為上 訴人所有，經伊催告後，被上訴人仍未置理，已屬給付遲延，且系爭房地之所有 權先移轉登記為訴外人張林春梅所有，嗣又移轉登記為訴外人彭貴麗所有，被上 訴人已陷於給付不能，伊乃於八十七年十月二十八日解除契約，請求被上訴人返
還已付價金四百三十八萬元，及依系爭房地預定買賣契約第二十一條約定，請求 被上訴人給付按房地總價百分之二十計算之違約金二百五十萬元，二者合計六百 八十八萬元，爰求為判命被上訴人應如數給付本息之判決。二、被上訴人則以：上訴人自約定付款期限之第四十期起，即有未依約於應繳款期限 繳交房地價款情事，雖經伊催告，上訴人仍未繳納第四十二期價款，且於繳交第 四十八期價款後，經伊多次催告，拒絕依系爭房地預訂買賣契約第十五條第一款 及委託代辦貸款契約第五條之約定出具辦理系爭房地貸款之證明文件及配合進行 相關銀行對保事宜，並拒絕繳交其餘價金，致系爭房地無法移轉登記為上訴人所 有，非伊給付遲延。又該工地係伊與地主合建，系爭房地原分配地主，伊係受地 主委託而將之出售予上訴人，故而系爭房屋起造時即以地主指定之彭貴麗名義為 之，保存登記後，彭貴麗雖曾將之移轉登記為張林春梅名義，然並不影響系爭不 動產之交易，上訴人給付尾款後，伊仍可將系爭房地移轉登記為上訴人所有，無 給付不能情事等語置辯。
三、查上訴人主張其於八十五年八月二十三日向被上訴人預購坐落台北縣新店市○○ 段員潭子坑小段一六一、一六二、一六二─一、一六三地號等四筆土地上興建之 「英格蘭新家」房屋編號Ａ棟一樓一戶，即現編門牌號碼台北縣新店市○○路○ 段四九九號一樓，房屋價款五百六十二萬五千元，土地價款六百八十七萬五千元 ，總價款一千二百五十萬元，其中自備款四百五十萬元，銀行貸款八百萬元，自 備款部分，第四十二期及第五十期價款尚未繳納，被上訴人亦未將系爭房地所有 權移轉登記為上訴人所有等情，已據其提出系爭房地預定買賣契約書為證，且為 被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真正。則本件應予審究者，厥為 被上訴人是否給付遲延或給付不能？上訴人解除系爭房地預定買賣契約是否合法 有效？經查：
(一)、被上訴人並無給付遲延情事：
按兩造簽訂之系爭房屋預定買賣契約書第十四條第二項前言固約定：「非買方 有違約情事發生，賣方應於使用執照核發後六個月內，將房屋所有權移轉登記 於買方名下」，依該契約同條項第二款約定，在產權登記前，買方應繳清契約 及相關契約所定之應付自備款及因逾期付款加計之遲延利息及變更工程所增價 款予賣方等情，有系爭房屋預定買賣契約書附卷可稽（見原審卷第一六頁）。 是以系爭房屋所有權移轉登記之前，上訴人即有繳清全部自備款之義務。雖上 訴人主張系爭房屋之衛浴設備未按裝完成，故伊拒絕繳交該期自備款云云。惟 為被上訴人所否認，且經本院履勘現場，系爭房屋之衛浴設備確已按裝完成， 有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第四五、四六頁），足見上訴人之此一主張與 事實不符而不足採，其積欠系爭房屋之第四十二期自備款尚未繳納，要無疑義 。揆諸前開約定，上訴人既有系爭房屋之自備款尚未繳清情事，則系爭房屋縱 於八十七年六月五日即已取得使用執照，被上訴人亦無於使用執照核發後六個 月內先將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人所有之義務。故上訴人以被上訴 人於使用執照核發後迄未移轉系爭房屋所有權為由，定期催告被上訴人辦理所 有權移轉登記，並於八十七年十月二十八日解除系爭房地預定買賣契約，即非 合法。
(二)、被上訴人並無給付不能情事：
按出賣人並不以對買賣標的物具有所有權為必要，出賣人只要能依債務本旨為 給付，即無債務不履行或給付不能之情事，是以出賣他人之物，雖屬主觀不能 ，由於出賣人可於訂約後取得其物，以消除給付之障礙，契約即非當然無效。 又物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三 百四十八條第一項定有明文。換言之，出賣之物若為出賣人所有者，出賣人須 將該物所有權移轉於買受人，若出賣之物為他人所有，則出賣人須先取得其所 有權，然後移轉於買受人，或使該他人逕將物之所有權移轉於買受人。如出賣 人不履行所有權移轉之義務，依民法第三百五十三條規定，買受人得依關於債 務不履行之規定，行使其權利。其立法意旨乃因將他人所有之物出賣時，雖係 自始不能，鑑於買賣契約之有償性，並為保護善意之買受人，乃賦與出賣人以 權利瑕疵擔保責任，因而承認契約之效力 (孫森焱著民法債編總論第三六五至 三六七頁及史尚寬著債法總論第四八八頁足資參酌) 。經查本件上訴人向被上 訴人購買之系爭房地係預售屋，為兩造所不爭執，而系爭房地原係被上訴人與 地主之一之訴外人陳美合建而應分配予地主陳美者，嗣經陳美委請被上訴人出 售予上訴人，已據證人即陳美之孫彭智琳於本院審理時證稱：「我祖母陳美的 土地與被上訴人合建，而以我和我姐姐的名義為起造人。我祖母將分到的系爭 土地及房子委託建商即被上訴人出售給上訴人」等語（見本院卷第六六頁）、 證人即陳美之孫女彭貴麗於本院審理時證稱：「當時被上訴人幫我們把分得的 房子賣給上訴人，後來被上訴人說上訴人不買了，已經解約，但我欠被上訴人 六百萬元，利息二分四，被上訴人向我催繳，而我曾因支票退票，無法向銀行 貸款，所以借用友人張林春梅的名義，將房子過戶給張林春梅，由張林春梅向 銀行貸款給我還給被上訴人，目前房屋已過回我的名下」等語 (見本院卷第七 九頁) 、另證人張林春梅於本院審理時亦證稱：「我只是借名義給彭貴麗辦銀 行貸款，並不是向彭買房子，房子隨時可以還給彭貴麗，目前房子已過戶還給 彭貴麗」等語（見本院卷第八○頁）。是以系爭房地之所以曾一度移轉登記為 訴外人張林春梅所有，乃彭貴麗為向銀行取得貸款之便宜措施，當時被上訴人 尚未屆履行期，現已隨時可將之由彭貴麗逕行移轉登記為上訴人所有，不生影 響。況預售屋之買賣，於簽訂系爭房地預定買賣契約時，並無成屋存在，乃須 經過相當時日之興建始克完成，是以預售屋之買賣，當事人間既已約定按期施 工，定期交屋，則出賣人於約定之給付期日施工完成，契約仍然有效，雖未如 期完工，亦屬給付遲延之問題，仍不妨礙契約之效力。目前系爭房地之所有權 人已登記為彭貴麗，有系爭土地及建物登記謄本可憑（見本院卷第一一二至一 一五頁) ，被上訴人之所以尚未辦理移轉登記為上訴人所有，係因上訴人迄未 繳清自備款所致，已如前述，並無給付不能情事，是以被上訴人辯稱上訴人付 清尾款後，伊仍可將系爭房地所有權移轉登記為上訴人所有，無給付不能情事 等語，即非無稽。本件上訴人既未依約繳清自備款，則其以被上訴人給付不能 為由解除契約，亦非正當。
四、綜上所述，上訴人解除系爭房地預定買賣契約既非合法，自不生解除之效力，則 其依給付遲延及給付不能為由解除契約，請求被上訴人返還已繳價金四百三十八
萬元本息，及依契約違約處罰之約定，請求按系爭房地總價百分之二十計算之違 約金二百五十萬元本息，即非正當，不應准許，原審為其敗訴判決，並無違誤， 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴，追加之訴 亦無理由，併應駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後 ，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日 民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 郭 松 濤 法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十一 日 書記官 廖 麗 蓮
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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