臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度訴字第1092號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃智盛
選任辯護人 黃俊昇律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（107 年度偵字第3531號），本院判決如下：
主 文
黃智盛被訴於民國八十七年七月間某日起至民國八十七年八月一日止，持有扣案具有殺傷力改造衝鋒槍壹支（含彈匣貳個、滅音管壹支，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力口徑9mm 制式子彈肆拾餘顆部分，免訴；其餘被訴部分，無罪。 理 由
壹、公訴意旨略以：被告黃智盛明知可發射子彈具有殺傷力之改 造槍枝及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所 管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非 法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於 民國87年7 月間某日，在彰化縣溪湖鎮果菜市場土地公廟旁 鐵軌，向其朋友即另案被告沈全忠（另經檢察官為不起訴處 分）借得具殺傷力之仿造衝鋒槍乙支（槍枝管制編號000000 0000號，仿美國COBRAY廠INGRAM M11型口徑9mm 制式衝鋒槍 製造，含彈匣2 個、滅音管1 枝）及具殺傷力之口徑9mm 制 式子彈40餘顆（下稱系爭槍彈），而非法持有之。嗣黃智盛 於取得上開系爭槍、彈時，即將之交給小弟洪士閔（已歿） 保管，輾轉寄託給綽號「阿V 」的小弟洪建福（已歿），洪 建福將之藏放在溪湖鎮小天使公園涼亭上之夾縫處，期間黃 智盛與沈全忠多次在獄中相遇，沈全忠向其索討系爭槍、彈 未果，乃於107 年1 月3 日向臺灣彰化地方檢察署（下稱彰 化地檢署）自首，要求檢警介入協助討回系爭槍、彈。嗣於 107 年3 月20日下午4 時10分許，由黃智盛帶同沈全忠及員 警一同前往上開公園網球場內之鐵皮屋下涼亭上面夾縫處， 起出上開仿造衝鋒槍1 枝、彈匣2 個、滅音管1 枝及口徑9m m 制式子彈2 顆（均經送鑑定試射擊發，認均具殺傷力）。 因認被告黃智盛涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌及同條例第12條 第4 項之非法持有子彈罪嫌。
貳、訊據被告黃智盛對於曾在上述時、地，向另案被告沈全忠借
得系爭槍彈而予以持有，嗣系爭槍彈轉由案外人洪士閔持有 ，再輾轉由案外人洪建福持有，最終於107 年3 月20日由被 告會同沈全忠及員警前往上揭公園網球場內涼亭起獲本案槍 枝及2 顆子彈之事實坦承不諱，惟否認自87年間洪士閔持有 系爭槍彈時起之持有槍彈犯行，辯稱：我向沈全忠借得系爭 槍彈後，約一週後之某日，因我需要用錢，而沈全忠沒有辦 法還我欠款，遂經由沈全忠同意，由我與沈全忠以系爭槍彈 向洪士閔借款新臺幣（下同）15萬元，而將系爭槍彈交付予 案外人洪士閔，雙方言明如果有還錢，才將系爭槍彈交還給 還錢的人（指我或沈全忠），並非我請託洪士閔代為保管系 爭槍彈。之後我被抓入監，聽友人來會面時提及系爭槍彈被 案外人洪建福拿走，我並不知道洪建福取得系爭槍彈的緣由 及藏放位置。後來沈全忠想要回系爭槍彈，向洪建福要，但 洪建福不給，就推給我，說槍彈是我的，沈全忠轉向我要， 我再向洪建福要，但洪建福不給我，並表示系爭槍彈在另一 案外人鄭鴻鈞處。沈全忠要不到槍彈，就去自首，警員及沈 全忠堅持要我交出系爭槍彈，因我表哥即案外人張義雄認識 案外人鄭鴻鈞，我就以電話聯絡，請表哥張義雄去找鄭鴻鈞 拿槍彈，後來表哥張義雄回傳一張藏放槍彈位置的現場照片 ，我才知道槍彈放在哪裡，至於表哥張義雄為何知道槍彈在 哪裡，我並不清楚，我只是協助警員及沈全忠找槍彈的下落 ，並不是系爭槍彈在我支配之下等語。辯護人為被告黃智盛 辯護稱：被告黃智盛對於系爭槍彈之支配關係，在87年7 月 間，將系爭槍彈交予洪士閔抵償借款時，就已經結束。茲系 爭槍彈已非在被告黃智盛實力支配之下，被告黃智盛根本不 知道實際藏放處，但因警員及沈全忠堅持要被告交出槍彈， 被告為自清，才透過前來警局探望之表哥即案外人張正吉， 聯繫張正吉之親兄弟即案外人張義雄提供系爭槍彈去處，後 由張義雄以「LINE」拍照提供槍彈放置地點，再傳送予張正 吉，由張正吉提供「LINE」內容之照片給被告黃智盛，被告 黃智盛才能向警員陳述槍彈正確放置地點，進而警員才前往 該處查獲槍彈扣案，因此被告黃智盛只是提供線索告知系爭 槍彈可能去向，無法直接證明被告黃智盛對系爭槍彈仍有支 配關係等語。
參、經查：
一、被告黃智盛於107 年3 月20日下午4 時10分許，會同另案被 告沈全忠、承辦員警陳正恩等人，前往上述網球場鐵皮屋下 涼亭上面夾縫處，起出系爭槍枝及子彈2 顆，而為警扣案之 事實，業據被告黃智盛坦承不諱（見本院卷第112 頁），核 與證人即另案被告沈全忠、證人陳世恩分別結證當日起獲上
開槍彈之情節相符（見臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第 3531號卷【下稱偵卷】第17頁，本院卷第272- 274頁，第25 2-264 頁），並有警局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及 扣案物品照片（偵卷第29-31 、33、35頁）在卷可稽，足以 採信。又扣案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以「檢視 法」、「性能檢驗法」、「試射法」、「比對顯微鏡法」鑑 定結果，認為：送鑑衝鋒槍1 枝（槍枝管制編號：00000000 00），認係仿造衝鋒槍，為仿美國COBRAY廠INGRAM M11型口 徑9mm 制式衝鋒槍製造，槍號為245791，槍管內具6 條左旋 來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認 具殺傷力；送鑑子彈2 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，均經 試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局107 年6 月25日刑 鑑字第1070030913號鑑定書及107 年11月12日刑鑑字第1078 010641號函各1 份、扣案槍彈照片在卷為憑（見偵卷第179 -181頁，本院卷第93頁），堪認扣案槍彈確屬可發射子彈具 殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈無訛。
二、被告黃智盛自87年7 月間某日起，向另案被告沈全忠借得系 爭槍彈而予以持有，於翌日或一週左右，被告黃智盛因缺錢 之故，在獲得沈全忠之同意下，2 人以系爭槍彈向洪士閔借 得15萬元，被告黃智盛拿取12萬5 千元，沈全忠取得2 萬5 千元，2 人乃將系爭槍彈交付予案外人洪士閔一情，為被告 黃智盛坦承不諱（見本院卷第108 頁），核與證人即另案被 告沈全忠到庭證述情節相符（見本院卷第30-31 頁）。又另 案被告沈全忠係向洪士閔表明1 個月後要拿15萬元還洪士閔 ，屆時系爭槍彈要拿回來，並稱：這（指系爭槍彈）不是要 賣給你，而是寄放在你這裡的等語，此情亦據證人即另案被 告沈全忠於本院審理時結證甚詳（見本院卷第267 頁）。參 上以觀，被告黃智盛雖曾向另案被告沈全忠借用系爭槍彈， 然旋即徵得另案被告沈全忠同意，與另案被告沈全忠一同將 系爭槍彈交付予案外人洪士閔，形同已歸還系爭槍彈予另案 被告沈全忠，再由另案被告沈全忠本於支配者之地位，同意 並交付系爭槍彈予案外人洪士閔，被告黃智盛對於系爭槍彈 之持有支配關係顯然已經終止；且以系爭槍彈質押，向案外 人洪士閔借得之款項亦分由被告黃智盛及另案被告沈全忠取 得，並非全然由被告黃智盛拿走，甚且，向案外人洪士閔表 示將還款取回系爭槍彈，該等槍彈僅暫時交付洪士閔保管之 人為另案被告沈全忠，顯見當時在被告黃智盛、另案被告沈 全忠、案外人洪士閔之認知上，系爭槍彈係另案被告沈全忠 所有、持以向案外人洪士閔借款一節並無疑問，可看出當時 系爭槍彈之實際支配管領者應為另案被告沈全忠，被告黃智
盛不過陪同另案被告沈全忠持系爭槍彈找案外人洪士閔借錢 ，難認被告黃智盛對系爭槍彈仍有實際支配關係。三、又被告黃智盛於87年8 月1 日即入監所，迨103 年3 月3 日 因縮短刑期假釋才出監，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄 表可查（見本院卷第48-49 頁）。換言之，被告黃智盛自87 年8 月1 日起即喪失人身自由，迄103 年3 月3 日止，其間 長達15年之久。系爭槍彈於87年間被告黃智盛尚未入監前， 已經原出借人即另案被告沈全忠重新質借予案外人洪士閔， 已如上述，斯時起對系爭槍彈有實際支配關係之人，應係案 外人洪士閔，而非被告黃智盛，對此，證人即另案被告沈全 忠亦證稱：當時有跟洪士閔說1 個月後我要拿15萬元給他（ 指洪士閔），系爭槍彈要拿回來，然後沒多久黃智盛出事（ 指被抓入監），我拿錢要找洪士閔取回系爭槍彈，就找不到 人，找了2 、3 次都找不到人等語（見本院卷第267 頁、第 279 頁及反面），可見案外人洪士閔收受系爭槍彈後，根本 無意歸還，並無暫代保管之意，因而於另案被告沈全忠欲還 錢取回系爭槍彈時，完全找不到案外人洪士閔，是以案外人 洪士閔係為自己持有支配之意而占有系爭槍彈之情至為明確 。此外，並無任何積極事證可證被告黃智盛當時人在監所， 卻仍得搖控、支配已由案外人洪士閔取得之系爭槍彈。故而 ，縱然案外人洪士閔曾為被告黃智盛之小弟、或為相熟友人 之情為真，亦難遽謂被告黃智盛入監後對於系爭槍彈仍享有 支配管領之實質影響力，是以被告黃智盛自87年8 月1 日入 監時起，對於系爭槍彈已完全無實質控制、支配之能力殆無 疑問，被告黃智盛對於系爭槍彈之持有關係至此終止，被告 黃智盛及辯護人上開所辯被告黃智盛對系爭槍彈之持有關係 早已於87年間終止，堪以採信。
四、另案被告沈全忠找不到案外人洪士閔以取回系爭槍彈後，並 不知道系爭槍彈之實際去處，然因案外人洪士閔為被告黃智 盛之好友，且此次借款為被告黃智盛所介紹，因此找不到案 外人洪士閔，就找被告黃智盛，想說被告黃智盛會知道等情 ，亦據證人即另案被告沈全忠到庭證述明確（見本院卷第26 7 頁、第270 頁、第282 頁），可見另案被告沈全忠主觀上 認為系爭槍彈雖然為案外人洪士閔拿走，然當初提議以槍彈 借款者既然為被告黃智盛，且被告黃智盛與案外人洪士閔較 為熟稔，自應由被告黃智盛負責找回系爭槍彈，或被告黃智 盛較有辦法找回系爭槍彈。因此另案被告沈全忠嗣後一再針 對被告黃智盛，要求被告黃智盛交出系爭槍彈，純係另案被 告沈全忠片面主觀上認知被告黃智盛可能知悉系爭槍彈下落 ，有辦法找出系爭槍彈而已，並非謂系爭槍彈確實仍在被告
黃智盛得以支配管領之狀態下。
五、被告黃智盛於103 年3 月3 日因假釋而出監，迨104 年8 月 7 日再入監所迄今；另案被告沈全忠於101 年12月11日亦因 假釋出監，於104 年8 月20日再入監所，均有臺灣高等法院 在監在押全國紀錄表可查（見本院卷第47頁、第123 頁）。 被告黃智盛上開未在監所之期間長達1 年5 個月左右，另案 被告沈全忠同樣在外，且另案被告沈全忠於上述被告黃智盛 在外期間，與被告黃智盛互有聯繫，亦據證人即另案被告沈 全忠證稱在卷（見本院卷第283 頁）。惟另案被告沈全忠卻 未曾當面向被告黃智盛要回系爭槍彈（為證人即另案被告沈 全忠證稱在卷，見本院卷第283 頁），反而於被告黃智盛再 度入監後，透過所謂「阿V 」（指案外人洪建福）之人請其 轉告被告黃智盛，要被告黃智盛將系爭槍彈返還；又據案外 人「阿V 」即洪建福表示說被告黃智盛出獄後會把系爭槍彈 返還等語之事實，為證人即另案被告沈全忠於本院審理時具 結證述甚詳（見本院卷第267-268 頁、第272 頁、第281-28 3 頁）。倘系爭槍彈確實在被告黃智盛支配管理中，另案被 告沈全忠與被告黃智盛甚有交情，何以2 人同在外活動期間 ，另案被告沈全忠對被告黃智盛卻隻字未提要回系爭槍彈一 事，顯然2 人出監在外當時，並無被告黃智盛仍持有系爭槍 彈之風聲，否則以另案被告沈全忠一直想要回系爭槍彈、還 因此找案外人洪士閔數次之積極作法，至少會探詢被告黃智 盛有關系爭槍彈去向，是以證人即另案被告沈全忠於本院審 理時證稱：係因被告黃智盛當時剛出監，不好意思探問等語 ，衡與上述被告黃智盛當時出監長達1 年5 個月之久，並非 短暫，以及另案被告沈全忠亟欲尋回系爭槍彈之心態不符， 要與常情相違，不足採取，當時應係另案被告沈全忠並無系 爭槍彈仍在被告黃智盛掌握中之訊息，才未向被告黃智盛詢 問，是難認被告黃智盛於上揭所述出監在外期間持有系爭槍 彈或對系爭槍彈有實質支配力。況證人即另案被告沈全忠另 證稱：有問過「阿V 」洪建福（指系爭槍彈），但他不承認 在他那裡等語（見本院卷第287 頁），可見當時另案被告沈 全忠聽聞之系爭槍彈可能去處係在案外人洪建福手中無誤， 核與被告黃智盛上開辯稱：聽說系爭槍彈被案外人洪建福拿 走等語相符，因此雖堪認系爭槍彈之持有人可能已由案外人 洪士閔轉換成洪建福，然案外人洪建福縱與被告黃智盛交好 、甚至曾為被告黃智盛之小弟，仍無證據可資證明此持有之 轉換有經過被告黃智盛之授意、指示，是以被告黃智盛上稱 ：聽說系爭槍彈在案外人洪建福手上等語，僅足證明被告黃 智盛或知悉系爭槍彈現由何人持有，卻不代表被告黃智盛對
系爭槍彈擁有支配關係。至於證人即另案被告沈全忠證稱： 案外人洪建福表示系爭槍彈在被告黃智盛處等語，忖度案外 人洪建福可能為系爭槍彈實際持有人，其為避免另案被告沈 全忠一再催討，利用已再次入監之被告黃智盛為搪塞藉口， 佯稱系爭槍彈在被告黃智盛手中，須待被告黃智盛出監再返 還，並不違常理，殊不得以案外人洪建福曾向證人即另案被 告沈全忠為如此表示，即遽謂系爭槍彈仍在被告黃智盛所得 管領支配之範圍內至明。
六、被告黃智盛最終雖供出所謂系爭槍彈藏放位置，員警亦確實 在該處起獲系爭槍枝及剩餘2 顆子彈，已如上認定。然被告 黃智盛會同警員取出扣案槍彈之前，先於警局向承辦警員陳 世恩要求打電話，表示要找人問槍在哪裡，「交槍要打電話 問一下」等語，繼而以陳世恩之電話先聯絡自己之親哥哥， 欲問明表哥張義雄電話，後來問到張義雄家裡電話，打到家 裡，聯絡到張義雄的親弟弟張桀齊（原名張正吉）到警局來 ，此情為證人陳世恩結證屬實（見本院卷第301-302 頁）。 待案外人張桀齊到警局後，被告黃智盛再以表哥張桀齊之電 話聯繫張義雄，請張義雄叫人去問，警員陳世恩即詢問被告 黃智盛如何，被告黃智盛表示哥哥（指張義雄）要叫人去問 等語，亦為證人陳世恩、張桀齊分別證稱在卷可憑（見本院 卷第28 9-291頁、第299 頁），可見被告黃智盛為警借提外 出後至查獲本案槍彈前，確實曾先在警局以電話聯絡查明系 爭槍彈下落。且被告黃智盛以案外人張桀齊之電話與張義雄 以「LINE」聯繫後，張義雄有回傳照片至張桀齊之手機內予 被告黃智盛，被告黃智盛看完後將電話還予張桀齊，此有證 人張桀齊結證在卷（見本院卷第292-293 頁）；又警員待張 桀齊離開警局後，才製作警詢筆錄，此時被告黃智盛才說出 系爭槍彈藏放位置之情，亦據證人陳世恩證稱明確（見本院 卷第258 頁），則被告黃智盛辯稱是在打電話聯繫後才探知 系爭槍彈藏放地點等語，並非不可採信。是以系爭槍彈藏放 位置究竟係被告黃智盛早已知悉、掌握，或如被告黃智盛前 揭辯稱係因另案被告沈全忠及警員希望（要求）交出系爭槍 彈，被告黃智盛才設法問出系爭槍彈下落後，帶同員警前往 查獲一節，不無疑問，被告黃智盛辯稱並非全然無稽，依罪 證有疑、利於被告之原則，應為有利被告黃智盛之認定，而 採信其辯詞。準此，被告黃智盛既需經過探問才得知系爭槍 彈藏放位置，顯然系爭槍彈非在被告黃智盛原先掌握之中， 至於被告黃智盛何以打數通電話，就足使對方透露出藏槍地 點，或如被告黃智盛所供稱係因其已向警員指出可能持有槍 彈者之資料，警員大可進一步查緝到案，或系爭槍枝為改造
衝鋒槍，價值甚高、坊間較為少見，報繳警方可免多方爭奪 等，原因不一而足，無法僅以被告黃智盛知悉槍彈下落即認 被告黃智盛對系爭槍彈確實仍有管領支配關係存在。七、綜據上述，被告黃智盛持有系爭槍彈時間，至多僅足認定係 自87年7 月間某日向另案被告沈全忠借得之日起，至87年8 月1 日被告黃智盛入監之日止，其餘起訴書所載時日，難認 被告黃智盛對系爭槍彈仍具有持有關係存在。
肆、免訴部分
一、按案件有追訴權時效完成情事者，應為免訴判決，刑事訴訟 法第302 條第2 款定有明文。再按，修正後第2 條第1 項規 定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」而 被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，刑法修正前、後之刑法第80條關於追訴權時效 期間之規定不同，其中修正後刑法第80條第1 項將時效期間 大幅拉長，較修正前之規定不利於被告，自應適用修正前之 規定。又本件犯罪時間自87年7 月間某日起至同年8 月1 日 止，已如前認定，依86年11月24日修正發布之槍砲彈藥刀械 管制條例第11條第4 項，規定未經許可，持有第4 條第1 款 所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，應科 處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科7 百萬元以下罰金。被 告黃智盛行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日經 總統公布修正，同年月28日生效，其中將修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第11條之規定刪除，改列至修正後同條例第8 條 ，其中第4 項持有槍枝之法定刑由1 年以上7 年以下有期徒 刑，併科7 百萬元以下罰金，修正提高為3 年以上10年以下 有期徒刑，併科7 百萬元以下罰金，另同條例第12條第1 項 規定則未修正。經比較新舊法，應適用行為時之法律，即86 年11月24日修正發布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項 之規定。故依修正前刑法第80條第1 項第2 款，3 年以上10 年未滿有期徒刑之罪者，其追訴權時效期間為10年，核先此 敘明。
三、被告黃智盛被訴自87年7 月間某日起至87年8 月1 日止，持 有仿造衝鋒槍及子彈部分，係違反86年11月24日修正發布之 槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之規定及同條例第12條 第4 項之無故持有子彈等罪嫌。被告同時持有仿造衝鋒槍、 子彈之犯行，均為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從犯 罪情節較重之持有仿造衝鋒槍罪處斷。依前開說明，均應適 用修正前刑法第80條第1 項第2 款之規定，本件之追訴權時 效期間為10年，則遲至97年8 月1 日之前1 日，追訴權時效
即已完成，而被告係因另案被告沈全忠於107 年1 月3 日向 彰化地檢署自首供出被告持有上述槍彈之情，再經檢警追查 ，是此部分時效已完成。依上開規定意旨，即不得再行追訴 ，應為免訴之諭知。
伍、無罪部分
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯罪事 實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證 有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判例參照）。
二、承上所述，被告黃智盛於87年8 月1 日入監所後迄為警查獲 扣案槍彈時止，公訴人所舉證據，尚不足使本院達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無 從形成有罪之確信，而遽為不利於被告黃智盛之認定。揆諸 前開判例說明，被告黃智盛犯行尚屬不能證明，此部分自應 為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第2 款、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官劉彥君到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
刑事第五庭 審判長法官 周淡怡
法 官 吳芙如
法 官 徐啓惟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
書 記 官 蘇 萱