台灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第八五號
上 訴 人 大仁工程有限公司
法定代理人 李恆仁
訴訟代理人 李恒德
被 上 訴人 六瑩建設股份有限公司
法定代理人 羅國龍
訴訟代理人 葉繼升律師
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月二十七日臺灣臺北
地方法院八十六年度訴字第二八五七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾肆萬貳仟參佰捌拾貳元。第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決除確定部分外廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十四萬二千三百八十二 元（遲延利息部分不再請求）。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：（一）被上訴人八十五年十一月二十日存證信函所謂十八項瑕疵之內容，包括機房內 照明、電燈BOX（屬夜間照明）、泳池馬達用之配電盤、泳池機房、清潔口濾 網（屬循環水過濾設備）、更衣室臉盆、小便斗（屬更衣室土木工程）、機房 內廢料、垃圾（屬機房土木工程）、泳池四週欄杆、泳池馬賽克、泳池鐵門鉸 鍊之插梢（屬泳池土木工程）等處，可知游泳池土木、循環水過濾、夜間照明 、更衣室及機房土木新建工程均包含在全部工程內，且該信函自稱係「所有缺 點」。
（二）洪祈偉之驗收單係就其存證信函所云之十八項瑕疵，再作復驗，其所稱之四項 瑕疵，亦係針對上開十八項瑕疵而作。其中馬賽克遭ＰＵ及水泥污損、進水口 遭ＰＵ弄髒，均係其遲不驗收之結果，上訴人完工之初並無該等現象（本案進 入訴訟之後，法院會同鑑定人至現場履勘，被上訴人亦已接受按現況完成，不 復爭議）。至於馬賽克收邊切角之問題，合約既無特別要求，施作之際亦未獲 指示，直至驗收時始藉故要求改變，讓施工者無所適從。被上訴人因圖拖延付 款，乃設詞尚有瑕疵，拒不驗收，且原審委託建築師公會所為之鑑定，亦指出 此等部分均已完工。
（三）被上訴人不先驗收上訴人之給付（至少無爭議部分亦須依合約補充說明第十四 條㈠㈡先行計價），依民法第二百三十四條應負遲延責任，其違約拒付款項於 先，卻說他人遲延，顯非有理。
（四）且清潔、切角等事，縱如其言，保留該部分驗收後請人代為，不稍時日及費用 即可完成，無須扣人八十七萬八千一百四十六元，乃竟極盡挑剔，一再要求重
做，且八十五年十一月二十日提出十八項，八十六年一月八日剩下四項，同年 十月十八日卻又稱十三項未完，俱見其旨在拖延付款而已。（五）本件工程確係八十六年一月八日完工，至訴訟代理人李恆德於本院前審所云「 系爭工程於八十七年一月二十二日發存證函前八十六年一月二十日完工」乙節 ，查李恆德在當時亦表示「系爭工程對造工地主任洪祈偉曾有驗收」，且核閱 李恆德所云之八十六年一月二十二日存證函，亦表示「該工程於八十五年十二 月二十七日止尚未完成只有一樣ＰＵ工程（按此部分上訴人本應其工地負責人 之挑選以綠色為表，然全部工程完畢請求驗收時，被上訴人卻要求更改為紅色 ，因此重做，責屬被上訴人），也已於八十五年十二月二十八日完成，．．． 」，當可見李恆德之陳述本意係在八十六年一月二十二日發存證信函前已完成 ，至完成日期，從該函可知係在更早之八十五年十二月二十八日，被上訴人摘 取李恆德未完整之部分陳述作為完工時間之依據，顯然誤解李恆德之本意，且 與其餘卷證資料不符。此外，本件工程因上訴人之工地主任放樣錯誤，導致上 訴人重做基礎工程，又上開ＰＵ工程因被上訴人內部意見不一而重做，被上訴 人於更衣室應先裝馬桶、貼磁磚而未裝貼，以致上訴人無法繼續施工而延誤完 工日期等因素，且此期間尚非游泳季節，被上訴人所指瑕疵大致屬清潔問題， 並非重大，上訴人亦已陸續改善，證明被上訴人損害應屬輕微等情，依民法第 二百五十一條、第二百五十二條之規定，應從輕酌定違約金數額，以得其平。三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提存證信函二份、鑑定報告書 、準備程序筆錄、及送達證書各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）駁回上訴。
（二）如受不利判決時，願提供擔保請准免為假執行。二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：（一）本件「板橋京都」游泳池工程包括，㈠游泳池土木新建工程，計價一百四十四 萬五千一百三十元㈡游泳池循環水過濾設備工程，計價三十六萬四千九百九十 二元㈢游泳池夜間照明設備工程，計價二萬八千五百元㈣男女更衣室及機房土 木新建工程，計價二十八萬五千二百八十元，總計工程款為二百十二萬三千九 百零二元（含稅）。工程期間施工期四十五天，自八十五年七月二十二日起至 同年九月四日止。付款方式則分成⑴土木工程部分依實做數量百分之八十計價 ⑵設備及水電工程依實做數量百分之七十計價⑶全部完成工地主任驗收無誤後 付實做數量百分之十⑷尾款於移交管委會無誤後付清。（二）上訴人承攬本件工程後，迄約定工程期限經過，仍不能完工，復有多項工程瑕 疵，被上訴人即於八十五年十一月二十日寄發第一次催告信函，敘明有十八項 工程瑕疵，並催告上訴人應於文到三日內進場施作，七天內完工。惟未見上訴 人積極施工改善瑕疵，故又於八十五年十二月十六日寄發第二次催告函，嗣兩 造於八十五年十二月二十日進行初步會勘時，確認上訴人僅完成男更衣室小便 斗給排水位置、機房內廢料清除、游泳池大小池通口加蓋及游泳池走道排水罩 安裝等四項瑕疵，但仍有十六項未完成工作項目，上訴人亦承諾願於一週內全
部改善完成。至於證人洪祈偉於八十六年一月八日驗收文件之記載，僅係就以 往催告函所載瑕疵或未完工項目之複勘而已，並不足以代表游泳池工程完工且 驗收完成，況且上訴人在日後進行後續未完成工程時，亦又發生多項新的瑕疵 ，被上訴人爰又於八十六年一月十八日寄發第三次催告信函，要求上訴人改善 。
（三）依本件工程合約第一條驗收第一項之約定，應由上訴人負通知驗收義務。又本 件工程承攬項目既包括游泳池土木新建工程、循環水過濾設備工程、夜間照明 設備工程、男女更衣室及機房土木新建工程在內，則完工及驗收事項，當應包 括游泳池全部工程，而非僅及於游泳池土木新建工程而已。且依驗收順序而言 ，自應先使游泳池及機房土木新建工程具備一般或約定品質後，方能就循環水 過濾設備工程及夜間照明設備工程加以驗收，否則如游永池土木新建及機房土 木新建工程尚未完工者，何能進行游泳蓄水、過濾及重複使用、排水等循環水 過濾設備工程之驗收事宜。故縱上訴人稱證人洪祈偉曾配合驗收，然其驗收事 項亦不涵蓋循環水過濾設備工程，是而上訴人既不能證明其已於八十六年一月 八日就游泳池循環水過濾設備工程進行試車驗收，且日後鑑定人台灣省建築師 公會之鑑定結果，亦與被上訴人歷次催告函所指「游泳池排水管未接好，導致 地下室漏水」、「男女更衣室搗擺未裝」之瑕疵事項相符。從而，上訴人既未 完成其工作，即不得稱已完工及請求給付未付工程款。（四）上訴人既未全部完成其工作，亦未正式驗收合格，且游泳池因上訴人遲延完工 ，迄今尚未移交與板橋京都社區管理委員會，亦未開具保固書與被上訴人，依 本件工程發包承攬書之附件游泳池工程施工補充說明書第十四項付款辦法，上 訴人請求全部之未付工程款，乃屬無據。
（五）依工程發包承攬書工程期限「．．．從八十五年七月二十二日起至八十五年九 月四日止」，及第二條第一項第一款約定「乙方除不可抗力或其他經甲方書面 同意外，如逾期十五日每日扣承攬總價款千分之三」之條款，因上訴人未能在 約定完工日完成並驗收全部游泳池工程，被上訴人自得主張自逾期十五日之翌 日（八十五年九月二十日）起至鑑定人作成鑑定結果日（八十七年六月三日） 止，每日六千三百七十二元之罰款，即三百九十五萬七千零十二元。退一步言 ，縱自上訴人所稱完工日計算逾期罰款，被上訴人亦可主張七十七萬七千三百 八十四元之罰款。又有關游泳池之機械室電氣配管漏水瑕疵現象，經被上訴人 向第三人漢振機電股份有限公司估價該修補工程款為十九萬三千七百二十五元 ，如上訴人未能在相當期間內修補改善時，被上訴人亦得依約主張自工程款內 同額抵扣。上述逾期罰款及漏水修補工程款既均屬金錢之債，依民法第三百三 十四條規定被上訴人亦得主張抵銷，經抵銷後，被上訴人並無付款義務，是而 上訴人之請求並無理由。
（六）關於上訴人主張之答辯：
⒈洪祈偉所書寫之「驗收單」，應係針對被上訴人八十五年十一月二十日所發 存證信函為說明，「並非」上訴人承攬工程之全部瑕疵。且上訴人所承攬者 ，既為「游泳池」工程，則依一般工程慣例，於驗收此一工程時，其驗收項 目自應包括進水測試，惟被上訴人「從未」接獲上訴人通知，就游泳池工程
進行試水，被上訴人自無從針對工程中「游泳池循環水過濾清潔設備」進行 驗收或發現該部分工程有無瑕疵。綜上所述，洪祈偉所書寫文件既未涵蓋工 程之全部內容，自不能據此認定工程業已全部完成，並經被上訴人驗收通過 。退萬步言，縱認該文件已涵蓋工程之全部，惟其上既有「剩四項未完成」 之記載，上訴人空言主張依該文件，已完成全部工作云云，亦屬無據。 ⒉依兩造之約定，上訴人除完成兩造約定之工作外，尚需「通知被上訴人辦理 驗收」，始符債務本旨。上訴人遲延完成工作，又未曾通知被上訴人進行驗 收，依民法第二百三十五條之規定，即不生提出之效力，被上訴人不負受領 遲延之責。
⒊兩造會同鑑定之際，被上訴人雖曾表示願接受依規定現狀完成，而不復就馬 賽克污損、進水口弄髒等項為爭議；惟此乃因工程已延誤長達數年之久，被 上訴人不欲再生枝節，始為前開陳述，不得因此即謂此係被上訴人不驗收之 結果。
⒋另就「馬賽克收邊切角」部分言之，雖兩造契約未就此為特別約定，惟性質 上此項要求本係上訴人進行工程之際，所應盡之附隨義務；亦即上訴人依約 既負有舖設馬賽克磁磚之責，自應一併就修邊切角之粗糙部分詳加整修，始 符債務本旨，上訴人徒以此項瑕疵並非契約所約定，主張不負此一義務，自 屬無據。
⒌上訴人於本院前審主張本件工程於「八十六年一月二十」日完工，與其向來 所主張依洪祈偉所書寫，上載日期為「（八十六年）一月八日」之「驗收單 」，其已完成工作並驗收完成一節，兩者就「完工時間」已有不符，竟再次 更易，主張其於「八十五年十二月二十八日」業已完工，更無理由。蓋依前 開「驗收單」所載，上訴人遲至八十六年一月八日始完成「部分」工作，上 訴人豈可能於八十五年十二月二十八日完成全部工作。 ⒍本件工程之工期甚短，又已酌留長達約定工期三分之一時間，以就工程進行 所生之突發狀況為因應，況上訴人遲延之時間幾已達約定工期之三倍之多， 則上訴人就其餘遲延日數，按日依工程總價千分之三計算逾期罰款，自屬相 當。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提催告信函四份、初勘記錄、 漏水修復估價單各一份為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊於民國八十五年六月十三日與被上訴人簽立工程發包承攬書 ，承攬被上訴人位於台北縣板橋市○○路二六九巷七九號「板橋京都」新建工程 中之「游泳池工程」（下稱系爭工程），雙方約定工程總價為新台幣（下同）二 百十二萬三千九百零二元。伊已於八十六年一月八日依約施作完工該游泳池工程 ，惟被上訴人除給付部分工程款一百二十四萬五千七百五十六元外，其餘款項八 十七萬八千一百四十六元，迭催不理。爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴 人如數給付（本院前審除將第一審所為上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判被上訴 人應給付六十四萬二千三百八十二元本息外，餘駁回上訴人之上訴，上訴人對之 未聲明上訴，已告確定）。
被上訴人則以：系爭工程上訴人迄未完工，且未經伊驗收合格交付住戶管理委員 會，依上開工程發包承攬書附件之施工補充說明第十四條關於付款條件之記載， 伊並無給付上訴人上述工程餘款之義務。又兩造工程發包承攬書第二條第一項第 一款載有遲延完工應按承攬總價計付每日違約金千分之三之約定，而系爭工程兩 造既約明應於八十五年九月四日完工，則上訴人迄未完工，其應付之逾期違約金 已逾一百三十餘萬元，兩相抵銷，上訴人不能再為請求等語，資為抗辯。二、上訴人主張：伊於八十五年六月十三日承攬被上訴人位於臺北縣板橋市○○路二 六九巷七十九號之「板橋京都」新建工程中之「游泳池工程」，總價款約定為二 百十二萬三千九百零二元之情，為兩造所不爭，並有工程發包承攬書、游泳池工 程施工補充說明書等件附卷可稽（見原審板橋地院卷六頁至十五頁），堪信為真 實。
三、上訴人主張：系爭工程伊已於八十六年一月八日完工等情，業據提出被上訴人工 地主任洪祈偉出具之驗收證明一件為證（見原審板橋地院卷五十二頁），被上訴 人雖否認洪某為工地主任，無權驗收云云，查：兩造於本件游泳池工程施工補充 說明第十四條約定付款條件為：「⑴土木工程部分依實做數量80％計價⑵設備工 程及水電工程依實做數量70％計價⑶全部完成工地主任驗收無誤後付實做數量10 ％⑷尾款於移交管委會無誤後付清」等語（見原審板橋地院卷一三、一四頁）， 此為兩造所不爭。足見系爭工程被上訴人之工地主任有權驗收並於交付住戶管理 委員會後，被上訴人即有付清全部工程餘款之義務。 查洪祈偉除出具上開驗收紀錄外，尚於八十五年十二月三十日就系爭工程未完成 部分列舉項目要求另行處理（見原審板橋地院卷五一頁），且經洪祈偉於原審至 現場勘驗時證稱：「現瑒由我負責，（八十六年）一月八日所立之文書（指驗收 證明），為我所簽，江特助是公司的協理」等語；另證人即現場施工人員施樂人 亦證稱：「洪祈偉是工地主任，請款也是我送到工地由他簽收」等情在卷（見原 審台北地院卷三十頁反面、三十一頁），被上訴人之訴訟代理人於原審對證人洪 祈偉之證言亦不否認（見原審台北地院卷四十四頁反面）；況洪某於本院前審作 證時雖否認其為工地主任，但證稱：「我在現場負責，有權驗收」等語（見本院 上字卷六六頁反面）。至被上訴人之工地主任洪祈偉於八十六年一月八日出具與 上訴人之驗收文件記載：「⒈游泳池四周PU到一月八日才完成。⒉馬賽克遭PU及 水泥污損。⒊池內進水口遭PU粒弄髒。⒋馬賽克收邊銜接部分切角不良，到一月 六日前只完成一處。存證信函十八項中剩四項未完成，其餘皆已完成」一節（見 原審訴字卷五十二頁），足見系爭主體工程於當時已完工，前開後三項僅為未清 除污損等小瑕疵，被上訴人自不得執為工程未完工之理由。且系爭工程經本院前 審囑託台灣省建築師公會鑑定結果，亦認已按圖施工（見外置證物鑑定報告第三 頁），被上訴人並於鑑定當場表示同意接受現況完成等情在卷（見上開鑑定報告 第三頁）。其中雖「機械室電氣配管有漏水現象及厠所搗擺未完成」，但查被上 訴人工地主任洪祈偉之上開驗收文件及被上訴人於八十五年十一月二十日、十二 月十日暨八十六年一月十八日之存證信函所提之各項瑕疵中並無上開機械室電氣 配管有漏水現象（見原審訴字卷四十六頁至四十八頁），足證上述漏水之瑕疵為 八十六年一月八日洪祈偉與上訴人簽立驗收文件後所生之瑕疵，且上訴人對上開
二項瑕疵已另行雇工補正，有現場照片在卷可憑（見本院上字卷五十一頁以下） ，被上訴人抗辯上開機械室電氣配管漏水之瑕疵，伊請漢振機電股份有限公司估 價結果需費十九萬三千七百二十五元，應予扣款云云，惟經核上開漏水部分之瑕 疵既經上訴人補正，已如上述，是被上訴人請求再予扣除瑕疵補正款即無足取。 準此以觀，足見系爭工程確經被上訴人之工地主任洪祈偉於八十五年一月八日驗 收無誤，情至明顯。上訴人執為主張，要屬有據，被上訴人此部分所辯則非可取 。另被上訴人辯稱系爭工程驗收並未作進水儲水及放水之測試驗收一節，查上開 進水儲水、放水及循環系統之測試，業經本院前審委託台灣省建築師公會鑑定， 該公會並已指派建築師於八十七年五月十二日及同月十九日會同兩造勘查結果， 均屬順利正常等情，此有該公會出具之鑑定執告書二件附卷可稽（見外置該鑑定 報告書二頁至四頁），是被上訴人此部分所辯亦無足取。 本件工程於八十六年一月八日既已完工並經被上訴人工地負責人驗收完畢，已如 前述，被上訴人拒絕接收工地並交予社區管理委員會管理，自屬受領遲延，依民 法第五百十條之規定，自完工時起視為受領。則依兩造上開施工補充說明第十四 條約定付款條件⑶全部完成工地主任驗收無誤後付實做數量10％⑷尾款於移交管 委會無誤後付清之約定，被上訴人即應付清本件工程款。四、至被上訴人抗辯：系爭工程依工程發包承攬書第二條第一項第一款約定遲延完工 應按承攬總價計付每日違約金千分之三，而系爭工程兩造既約明應於八十五年九 月四日完工，則上訴人迄未完工，其應付之逾期違約金已逾一百三十餘萬元，兩 相抵銷，上訴人不能再為請求一節，查：
系爭工程依約應於八十五年九月四日完工，此有上開工程發包承攬書可據，且為 兩造所不爭執。其間雖曾因被上訴人設計錯誤，尺寸不符重做（見周吉雄、洪祈 偉在本院前審上字卷六五頁反面、六六頁之證言），但系爭工程契約已預留逾期 十五日完工始得罰款之約定，而上訴人亦無法證明上開設計錯誤有影響工程之進 行，不得主張扣抵工期，則本件工程約定應於八十五年九月四日完工，逾期十五 日後為同年九月二十日起上訴人始應負逾期完工罰款之責。查上訴人係於八十六 年一月八日完工，已如上述，則自八十五年九月二十日起算至八十六年一月八日 止，上訴人逾期完工之日數計為一百十一天（即11+31+30+31+8=111），被上訴 人辯稱應算至八十七年九月十一日止，共逾期完工七百二十一天云云，即非可採 。
依兩造工程發包承攬書第二條第一項第一款之約定，遲延完工應按承攬總價計付 每日違約金千分之三，然查系爭工程款僅二百一十二萬三千九百零二元，上訴人 所逾日期為八十五年九月下旬至八十六年一月初，其間非屬游泳季節，無礙社區 住戶之使用。何況就八十五年十一月二十日及十二月十六日被上訴人存證信函所 指之瑕疵大致屬清潔問題，並非重大，上訴人已陸續改善，足徵被上訴人之損害 應屬輕微，上開違約金之約定顯屬過高，本院自得予以酌減（民法第二百五十二 條參照）。茲依一般客觀事實，社會經濟情況及當事人所受損害情形等一切情狀 ，認上開違約金以逾期每日扣總工程款之千分之一為適當，即每日扣款二千一百 二十四元（小數點四捨五入），被上訴人主張每日扣六千三百七十二元要非可採 。上訴人逾期完工一百一十一日，每日罰款二千一百二十四元，計應罰款二十三
萬五千七百六十四元，應自被上訴人未付工程款中扣除。本院前審已就上訴人原 主張未付款八十七萬八千一百四十六元中扣除，並駁回上訴人該二十三萬五千七 百六十四元部分之請求，已告確定。又扣除上開違約金後，上訴人依給付承攬報 酬之法律關係請求被上訴人給付工程款在六十四萬二千三百八十二元之範圍內為 有理由，應予准許。
原審就上開有理由部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響， 已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十六 日 民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 林 金 吾 法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十七 日 書記官 殷 丹 妮
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網