臺灣屏東地方法院民事判決 107年度重訴字第133號
原 告 侯正宗
訴訟代理人 錢政銘律師
被 告 梁謙和
訴訟代理人 蕭永宏律師
被 告 林文彬
李仁賢
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國108 年4 月15日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告梁謙和、林文彬、李仁賢將坐落如附表一所示土地，各自如附表二所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告梁謙和、林文彬各負擔百分之四十七，餘百分之六由李仁賢負擔。
事實及理由
壹、程序部分
本件被告林文彬、李仁賢均經合法通知，而均未於最後言詞 辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列情形， 爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、原告於民國81年5 月19日以繼承為原因，於82年1 月4 日 辦理所有權登記，取得屏東縣○○市○○○段000 地號、 793 地號、794 地號、795 地號、796 地號、797 地號、 798 地號、799 地號、800 地號、801 地號、802 地號、 803 地號、804 地號、840 地號、841 地號、842 地號、 843 地號、844 地號、845 地號、846 地號等20筆土地（ 下稱系爭土地），權利範圍均為12分之1 。又依系爭土地 登記謄本所載，系爭土地上分別設定有如下抵押權（（下 稱系爭抵押權），迄今均未辦理塗銷：
⒈於85年6 月17日，為被告梁謙和設定擔保債權總金額新 臺幣（下同）4,000,000 元之抵押權；存續期間：不定 期限；
⒉於85年9 月30日，為被告林文彬設定擔保債權總金額4, 000,000 元之抵押權；存續期間自85年6 月26日至85年 7 月26日；
⒊於86年3 月6 日，為被告李仁賢設定擔保債權總金額40 0,000 元之抵押權；存續期間：不定期限。 ㈡、按「一、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效， 自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權
已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間 不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第12 8 條前段、第880 條分別定有明文。又消滅時效有中斷或 不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間 未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法 第880 條之5 年期間即屬除斥期間。」最高法院85年台上 字第646 號民事判決意旨可資參照；次按民法第130 條規 定：時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴， 視為不中斷。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務 ，係指依同法第129 條第2 項第5 款規定與起訴有同一效 力之開始強制執行或聲請強制執行而言。又時效因起訴而 中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁 判確定，視為不中斷，同法第131 條亦有明文。 ㈢、查被告梁謙和提出支付命令及確定證明書、強制執行通知 書，用以證明其對原告確有債權且已依法請求，故未逾請 求權之消滅時效。惟依本院96年度執字第17631 號強制執 行資料可知，被告梁謙和主張之債權額為3,300,000 元及 自85年7 月1 日起至清償日止，按年息18% 計算之利息， 除與本件抵押權所擔保之債權金額不符外，亦非被告梁謙 和之訴訟代理人所稱：「被告梁謙和與原告間就這筆債權 而已，通常在設定抵押權債權時，會比債權額高，擔保利 息、費用等等。」之情形，足見並非同一債權。 ㈣、退萬步言，即便被告梁謙和所主張強制執行之債權與本件 抵押權所擔保之債權相同，惟被告梁謙和於前述強制執行 程序中，係以「撤回強制執行」之方式終結程序在案，至 今亦未再就此債權有任何主張，依民法第131 條之規定， 其請求權消滅時效視為未中斷，則其所擔保債權之請求權 消滅時效早已完成，且於5 年除斥期間不實行系爭抵押權 ，原告依法訴請被告梁謙和塗銷系爭抵押權登記自屬有理 由。
㈤、並聲明：
⒈被告應將如附表一所示土地上，如附表二之抵押權登記予 以塗銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯如下：：
㈠、被告梁謙和稱：
⒈按「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認 三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程 序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申 報和解債權或破產債權。四、告知訴論。五、開始執行行
為或聲請強制執行。」、「時效因聲請發支付命令而中斷 者，若撤回聲請，或受駁回之裁判，或支付命令失其效力 時，視為不中斷。」民法第129 條、第132 條分定有明文 。本件抵押權所擔保之債權，被告於87年間向本院聲請核 發87年度促字第2720號支付命令，且於87年5 月確定在案 。依據上開規定，本件抵押權所擔保之債權請求權時效應 自87年5 月25日起算15年。
⒉次按「時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請 ，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷 。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲 請被駁回時，視為不中斷。」、「時效中斷者，自中斷之 事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定 判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。」民法第13 6 條、第137 條第1 、2 項分別定有明文。本件抵押權所 擔保之債權，被告取得執行名義後於96年聲請強制執行， 經本院執行處以96年度執字第17631 號執行強制執行在案 ，後因執行拍賣無人應買而結案。是以被告並無時效期間 不行使請求權之情事，依據上開之規定，本件抵押權所擔 保之債權，其請求權時效應自96年10月23日起算15年，至 121 年10月23日消滅。
⒊故本件抵押權所擔保之債權，其請求權時效至121 年10月 23日始為消滅，是原告請求塗銷抵押櫂登記並無理由，爰 請求駁回原告之訴等語。
⒋並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告林文彬經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。
㈢、被告李仁賢經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，亦 未提出書狀作其他聲明或陳述，僅稱：原告有欠我錢等語 。
三、得心證之理由：
㈠、按請求權時效期間為15年，但法律所定期間較短者，依其 規定（民法第125 條），故時效期間僅有較15年為短者， 而無超過15年者。至於民法第145 條第1 項，係就請求權 罹於時效消滅後，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物 取償而為規定，同法第880 條，係抵押權因除斥期間而消 滅之規定，均非謂有抵押權擔保之請求權，其時效期間較 15年為長（最高法院53年台上字第1391號判例意旨參照） 。又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就 其抵押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，惟抵押 權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將
使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會 交易秩序，故民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成 後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所 稱實行抵押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵 押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定 ，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於 抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押 權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內（最 高法院87年度台上字第969 號判決意旨參照）。次按所有 人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第 1 項中段亦定有明文。
㈡、被告林文彬、李仁賢部分：
經查：原告主張之事實，業據其提出土地登記謄本為證。 被告林文彬、李仁賢對於原告主張之事實，已於相當時期 受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書 狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項前段規定，應視同自認，則原告主張之事實，自堪信為 實在。從而，原告請求被告林文彬、李仁賢塗銷如附表二 所示之抵押權設定登記，即為有理由，應予准許。 ㈢、被告梁謙和部分：
⒈按消滅時效因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行 ，與起訴有同一之效力，民法第129 條固定有明文，惟須 正當權利人對正當義務人為之，始生中斷時效之效力。又 時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法 律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷；時效 因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁 回時，視為不中斷，民法第136 條第1 項、第2 項亦各定 有明文，揆其立法意旨，前開條文之所以規定「若因權利 人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分」、「 若因聲請人撤回其強制執行之聲請，或其聲請被駁回時」 ，均「視為不中斷」，乃因債權人若聲請撤銷強制執行處 分、或撤回其強制執行之聲請，均可認債權人無行使權利 之意；而若強制執行處分被撤銷，則溯及自始無效，與未 為執行處分同；至債權人聲請強制執行被駁回，亦與未聲 請強制執行無異，故法明文規定該曾生中斷時效之效力「 視為不中斷」。
⒉經查：
⑴、被告梁謙和主張前曾就此部分債權取得支付命令，並 有本院所核發之確定證明書（見本院卷第203 頁），
故可認被告梁謙和部分其抵押權所擔保之債權時效已 於該確定證明書所示之87年5 月25日重新起算。被告 梁謙和復主張曾於96年間聲請強制執行而中斷時效， 惟經本院調閱本院96年度執字第17631 卷可知，該強 制執行程序因被告梁謙和（即債權人）具狀撤回而終 結（見該執行卷第350 至351 頁，有被告梁謙和之民 事撤回強制執行暨聲請狀可查，內容載「聲請人與相 對人以拍賣以外方式解決債務，所以聲請撤回本件強 制執行」等語），是揆諸上開法律說明，被告梁謙和 於96年間之強制執行程序，業因其自行撤回而失中斷 時效之效力。
⑵、加以，被告梁謙和未再能提出其他中斷時效之證據， 故以前開87年5 月25日起算，該債權至遲於102 年5 月25日即已罹於消滅時效，被告梁謙和於5 年內即10 7 年5 月25日前既未實行抵押權，則依民法第880 條 規定，其抵押權即已歸於消滅而不復存在。從而，原 告請求被告梁謙和塗銷如附表二所示之抵押權設定登 記，即為有理由，應予准許。
四、綜上所述，該等抵押權所擔保債權均已罹於時效而消滅，其 效力應附從歸於消滅，從而，原告本於所有權之作用，行使 所有權妨害除去請求權，請求被告等人應將該等抵押權登記 予以塗銷，均為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
民事第三庭 法 官 薛侑倫
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
書記官 林銀雀
附表一 ：
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│編號 │土地坐落 │面積 │原告權利範圍│
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│1 │屏東縣屏東市新歸│33.36 平方公尺│1/12 │
│ │來段792 地號土地│ │ │
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│2 │屏東縣屏東市新歸│145.65平方公尺│1/12 │
│ │來段793 地號土地│ │ │
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│3 │屏東縣屏東市新歸│118.33平方公尺│1/12 │
│ │來段794 地號土地│ │ │
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│4 │屏東縣屏東市新歸│42.48平方公尺 │1/12 │
│ │來段795 地號土地│ │ │
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│5 │屏東縣屏東市新歸│150.78平方公尺│1/12 │
│ │來段796 地號土地│ │ │
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│6 │屏東縣屏東市新歸│75.56平方公尺 │1/12 │
│ │來段797 地號土地│ │ │
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│7 │屏東縣屏東市新歸│79.06平方公尺 │1/12 │
│ │來段798 地號土地│ │ │
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│8 │屏東縣屏東市新歸│81.02平方公尺 │1/12 │
│ │來段799 地號土地│ │ │
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│9 │屏東縣屏東市新歸│80.24平方公尺 │1/12 │
│ │來段800 地號土地│ │ │
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│10 │屏東縣屏東市新歸│78.32平方公尺 │1/12 │
│ │來段801 地號土地│ │ │
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│ 11 │屏東縣屏東市新歸│80.34平方公尺 │1/12 │
│ │來段802 地號土地│ │ │
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│12 │屏東縣屏東市新歸│80.51平方公尺 │1/12 │
│ │來段803 地號土地│ │ │
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│13 │屏東縣屏東市新歸│101.63平方公尺│1/12 │
│ │來段804 地號土地│ │ │
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│14 │屏東縣屏東市新歸│151.1平方公尺 │1/12 │
│ │來段840 地號土地│ │ │
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│15 │屏東縣屏東市新歸│149.29平方公尺│1/12 │
│ │來段841 地號土地│ │ │
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│16 │屏東縣屏東市新歸│105.05平方公尺│1/12 │
│ │來段842 地號土地│ │ │
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│17 │屏東縣屏東市新歸│348.16平方公尺│1/12 │
│ │來段843 地號土地│ │ │
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│18 │屏東縣屏東市新歸│106.71平方公尺│1/12 │
│ │來段844 地號土地│ │ │
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│19 │屏東縣屏東市新歸│146.45平方公尺│1/12 │
│ │來段845 地號土地│ │ │
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│20 │屏東縣屏東市新歸│146.7平方公尺 │1/12 │
│ │來段846 地號土地│ │ │
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附表二：
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│編號│抵押權人│債務人 │登記日期及字號│設定權利範圍及存續期間│擔保債權金額│
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│1 │梁謙和 │侯正宗 │85年6 月17日屏│設定權利範圍12分之1 ；│4,000,000元 │
│ │ │ │登字第015240號│存續期間：不定期限 │ │
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│2 │林文彬 │侯正宗 │85年9 月30日屏│設定權利範圍12分之1 ；│4,000.000元 │
│ │ │ │登字024117號 │存續期間：85年6 月26日│ │
│ │ │ │ │至85年7 月26日 │ │
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│3 │李仁賢 │侯正宗 │86年3 月6 日屏│設定權利範圍12分之1 ；│400,000元 │
│ │ │ │登字004788號 │存續期間；不定期間 │ │
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