臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第三十八號
上 訴 人 王家映
送達
訴訟代理人 王祚彥 住台
謝宗賢 住台
被 上訴人 詹碧容 住台
徐 清 住台
王金齡 住同
徐 靉 住桃
陳光宇 住台
徐 潔 住台
徐 雯 住同
共 同
訴訟代理人 許獻進律師
右當事人間塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十八日臺灣
台北地方法院八十八年度訴字第二八二號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院
判決如左：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人詹碧容與被上訴人徐清、王金齡、徐靉、陳光宇、徐潔、徐雯等人於民 國（下同）八十六年十二月十六日訂立臺北市○○區○○段四小段二０二地號土 地地上權設定契約之行為，應屬無效。
⒊被上訴人詹碧容於臺北市○○區○○段四小段二０二號土地，以渠為登記名義人 之地上權設定登記，應予塗銷。
⒋訴訟費用由被上訴人共同負擔。
㈡備位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人詹碧容與被上訴人徐清、王金齡、徐靉、陳光宇、徐潔、徐雯等人於八 十六年十二月十六日訂立臺北市○○區○○段四小段二０二地號土地地上權設定 契約之行為，應予撤銷。
⒊被上訴人詹碧容於臺北市○○區○○段四小段二０二號土地，以渠為登記名義人 之地上權設定登記，應予塗銷。
⒋訴訟費用由被上訴人共同負擔。
㈢追加之聲明：
⒈確認上訴人就臺北市○○區○○段四小段二０二地號土地，面積一十五平方公尺 ，被上訴人徐清，應有部分八分之一；被上訴人王金齡，應有部分四分之一；被 上訴人徐靉，應有部分八分之一；被上訴人徐潔，應有部分八分之一；被上訴人 徐雯，應有部分八分之一；合計應有部分八分之七，有優先購買權存在。 ⒉被上訴人徐清、王金齡、徐靉、陳光宇、徐潔、徐文等人應於上訴人給付價金新 台幣伍拾捌萬捌仟玖佰捌拾元正之同時，將前項土地各人應有部分移轉登記予上 訴人。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱： ㈠先位聲明部分：
１、原判決認系爭地上權設定契約行為不違反民法第七十二條、第八十七條及第一 百四十八條之規定，顯然與一般人之經驗法則相反，依最高法院六十九年台上 字第七七一號判例，應予廢棄。
２、依憲法第十五條、中央法規標準法第五條及第六條，有關人民權利義務之事項 應以法律規定，則土地法第三十四條之一似有立法疏漏之處，依其第一項設定 地上權之共有人，對於他共有人應得之對價或補償，雖負有連帶清償責任，但 雙方若對對價或補償之多寡有所爭執時，條文中卻未有制衡之規定，原判決認 為系爭地上權契約非為無效，則必有倖進之徒起而效之，將致紛爭迭起，為公 義計，原判決應予廢棄。
㈡備位聲明部分：
１、依民間習慣，地上權設定契約之租金約定常為當期公告地價某百分比，乃是償 付土地所有權人所繳納之地價稅，而權利金方為地上權價值所在，依民法第一 條規定，地上權權利金之收取確有法律依據，原判決謂權利金非法律規定所應 收取之金額項目，當事人縱未約定收取，亦非不法，誠屬違誤。 ２、上訴人舉國有土地標售地上權之例，乃其係經由公開市場完全競爭所得之交易 價格，應為可確信之市場行情，用以佐證詹碧容未支付權利金而取得地上權， 依前述市場行情顯失公平。
３、上訴人於起訴理由中所述國有土地標售地上權之例，權利金金額為土地當期公 告現值百分之一百零七，系爭地上權設定時之當期土地公告現值為每平方公尺 新台幣（下同）六萬零一百元，依上訴人持有系爭土地一點八七五平方公尺（ 十五平方公尺乘以八分之一）計，權利金應為一十二萬零五百七十五元，租金 部份以當期土地公告地價百分之五計，應為二千零三十四元（當期公告地價每 平方公尺二萬一千七百元乘以百分之五，再乘以一．八七五）。詹碧容未給付 權利金，僅以一千六百二十六元作為年租金，與被上訴人徐清等六人訂立系爭 地上權設定契約，獲得一十二萬零九百八十三元以上之暴利，故詹碧容與徐清 等六人訂立系爭地上權契約之行為，造成上訴人極大損失，顯失公平，請依民 法第七十四條，撤銷系爭地上權設定契約。
三、證據：除援用第一審所提出者外，聲請調閱內政部八十七年九月九日台內地字 第八七七八二六六號函、台北市古亭地政事務所八十六年十二月（收文字號：文 字第三八五三三號）徐清等人申請地上權設定登記原案。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱： ㈠租金僅當事人同意即可，並無以何標準為計價之必要，被上訴人之主張顯無理由 。
㈡不同意對造訴之追加。
三、證據：除援用第一審所提出者外，補提提存價款計算表影本一件為證。 理 由
一、按提起第二審上訴後為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴 訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，同法第四百四十六 條第一項定有明文。本件上訴人於本院為訴之追加，聲明請求：「⒈確認上訴人 就臺北市○○區○○段四小段二０二地號土地（下稱系爭土地），面積一十五平 方公尺，被上訴人徐清，應有部分八分之一；被上訴人王金齡，應有部分四分之 一；被上訴人徐靉，應有部分八分之一；被上訴人徐潔，應有部分八分之一；被 上訴人徐雯，應有部分八分之一；合計八分之七，有優先購買權存在。⒉被上訴 人徐清、王金齡、徐靉、陳光宇、徐潔、徐文等人應於上訴人給付價金新台幣伍 拾捌萬捌仟玖佰捌拾元正之同時，將前項土地各人應有部分移轉登記予上訴人。 」，業經被上訴人等於本院審理中陳明不同意其訴之追加；且上訴人起訴之先位 聲明請求確認被上訴人等就系爭土地之地上權設定契約無效，並塗銷以詹碧容為 登記名義人之地上權設定登記，備位聲明請求撤銷被上訴人等就系爭土地之地上 權設定契約，並塗銷以詹碧容為登記名義人之地上權設定登記，與上訴人所為訴 之追加聲明請求確認伊就系爭土地對其他共有人之應有部分有優先承購權並為優 先承購權之行使，二者請求之基礎事實非屬同一，即無民事訴訟法第二百五十五 條第一項第二款之情形，亦非同條項第三至六款，得不經對造同意逕為追加之情 形，揆諸前揭說明，上訴人所為訴之追加自非合法，應予駁回。二、本件上訴人起訴主張：伊所有之臺北市○○區○○段四小段二０二地號土地（下 稱系爭土地），持分八分之一，於八十七年一月十二日遭其他共有人即被上訴人 徐清、王金齡、徐靉、陳光宇、徐潔、徐雯（下稱徐清等六人）依土地法第三十 四條之一，未經伊同意，以每平方公尺每年租金八百六十七元之不相當之價格設 定地上權予被上訴人詹碧容，租金約為公告地價百分之四，低於國有土地地上權 租金之標準，且未付分文取得系爭地上權，違反大眾普遍道德觀念，並可合理懷 疑雙方通謀而為虛偽意思表示且有權利濫用之情事。又，詹碧容顯以不相當之代 價取得系爭之地上權，對上訴人顯失公平。為此，先位聲明依民法第七十二條、 第八十七條、第一百四十八條規定，請求確認系爭地上權設定契約行為無效。備 位聲明，依民法第七十四條規定，請求撤銷系爭地上權設定契約。且不問系爭地 上權設定契約應為無效或應予撤銷，均依不當得利之規定，請求塗銷系爭地上權 設定登記。被上訴人則以徐清等六人為系爭土地之多數共有人，且應有部分過半 數，依土地法第三十四條之一第一、二項規定，將土地設定地上權予詹碧容，並 事先以存證信函通知上訴人，參考遺產及贈與稅法施行細則第三十一條第三項規
定，以申報地價百分之五計算租金，將上訴人應分得之租金提存，被上訴人完全 依法設定地上權，並無顯失公平或以不相當之代價設定地上權之情，故上訴人謂 被上訴人違反民法第七十四條或屬通謀虛偽之行為，並無理由等語，資為抗辯。三、先位聲明部分：
㈠上訴人主張伊應有部分八分之一之系爭土地，於八十七年一月十二日遭其他共有 人即徐清等六人依土地法第三十四條之一，未經伊同意，以每平方公尺每年租金 八百六十七元之價格設定登記地上權予詹碧容之事實，業據其提出地上權設定契 約書及土地登記謄本各影本一份為證（見原審卷第六至三一頁），並為被上訴人 所不爭執，堪信為真實。惟上訴人主張渠等以租金約公告地價百分之四之不相當 代價設定地上權，且詹碧容未支付權利金而取得系爭地上權，違反大眾普遍道德 觀念，並可合理懷疑雙方通謀而為虛偽意思表示且有權利濫用之情事。依民法第 七十二條、第八十七條、第一百四十八條規定，系爭地上權設定行為無效云云。 ㈡按土地法第三十四條之一第一項規定，共有土地或建築改良物，其處分、變更及 設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半 數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，旨在解決土 地共有權利行使之困難，便捷共有人對共有土地之迅速有效處分。為保障其他共 有人之權益，同條第二、三項規定，共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔 時，應事先以書面通知他共有人，其不能以書面通知者，應公告之；第一項共有 人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任，於為權利變更登記時， 並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。本件系爭土地共有人有七人，系 爭地上權之設定，係以共有人王金齡（應有部分四分之一）、徐清、徐靉、陳光 宇、徐潔、徐雯（各應有部份為八分之一），合計為共有人六人及應有部分八分 之七之同意行之，且於八十六年十二月九日通知上訴人，並將上訴人應分得之租 金提存，有被上訴人提出之存證信函（見原審卷第八四至八七頁）及提存書（見 原審卷第八八至八九頁）為證，則依上開規定，系爭地上權之設定，於法尚無不 合。
㈢依民法第八百三十五條規定解釋可知，地上權之設定，不以支付地租為必要。若 當事人間有支付地租之約定，租金之多寡即屬當事人得自由約定之範圍。本件系 爭地上權設定之當事人約定以當年期申報地價之百分之五計算年租金，本諸契約 自由原則，應非法所不許，難謂被上訴人等就系爭地上權租金之約定或未收取權 利金，有違反公共秩序、善良風俗或以損害他人為目的之情事。又，上訴人雖謂 可合理懷疑被上訴人等通謀而為虛偽意思表示云云，然伊僅空言指摘，並未舉證 以實其說。是以上訴人依民法第七十二條、第八十七條及第一百八十四條主張被 上訴人等之系爭地上權之設定行為無效云云，委無足採。四、備位聲明部分：
按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付，或為給付 之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為 ，或減輕其給付，民法第七十四條第一項定有明文。上訴人雖舉「國有非公用土 地設定地上權實施要點」為例，主張詹碧容未支付權利金而取得地上權，以低於 市場行情支付年租金，獲得暴利，造成上訴人極大損失，顯失公平云云。惟如前
所述，被上訴人間設定地上權之租金多寡為其所得自由約定，則渠等參考遺產及 贈與稅法施行細則第三十一條第三項規定，約定以系爭地上權設定契約成立日之 當年期申報地價之百分之五計算年租金，難謂有顯失公平之客觀事實，且依上開 規定可知，法院依民法第七十四條第一項之規定撤銷法律行為，須行為人有利用 他人之急迫、輕率、或無經驗，而為法律行為之主觀情事，上訴人對此亦未舉證 證明，則其主張被上訴人等設定地上權之行為係暴利行為應予撤銷，亦不足採。五、綜上所述，上訴人先位聲明請求確認被上訴人等之系爭地上權設定行為無效，備 位聲明請求撤銷被上訴人等之地上權設定行為，並均請求塗銷詹碧容之系爭地上 權設定登記，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另追加之訴不合法 應併予駁回。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生 影響，毋庸一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日 民事第十五庭
審判長法 官 蘇 永 宜 法 官 蔡 烱 燉 法 官 陳 昆 煇右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日 書記官 董 曼 華