臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第一一六號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 永泰祥開發股份有限公司
法定代理人 沈文彬
訴訟代理人 林嫦芬律師
張靖 住台北市○○○路○段三五二號五樓之二
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十三日臺灣臺北地
方法院八十八年度訴字第四二三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決所命上訴人給付金額超過新台幣參拾萬元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、發回原法院，駁回被上訴人在第一審之訴。貳、陳述：
一、上訴人於被上訴人聲請法院為公示送達前，即已遷移住址，原審法院依被上訴人 之聲請准予公示送達，並為一造辯論之判決，於法尚有未合，此項程序瑕疵，影 響上訴人之審級利益。
二、兩造於民國八十六年三月十三日辦理交屋手續，於交屋清單「雙方約定事項」欄 第五項載明「依約期款繳交清楚後，方能辦理本交屋手續」，「代預收費用」欄 記載「未繳房地費：新台幣○元整」，足證上訴人未積欠自備款新台幣（以下同 ）四萬元；另向銀行貸款不足額四十八萬元部分，兩造議定由被上訴人貸與上訴 人三十萬元，餘十八萬元經被上訴人免除債務，故於該清單上註明「公司貸款： 新台幣300,000元整」。
三、被上訴人於八十五年十二月十六日以存證信函催告上訴人給付積欠之自備款及尾 款共五十二萬元，並表示逾期未付，解除買賣契約，沒收全部價金。嗣上訴人若 未繳納自備款四萬元，兩造亦未就尾款十八萬元部分達成免除之協議，被上訴人 豈可能於八十六年三月十三日辦理交屋，而不解除買賣契約之理？至被上訴人提 出之發票，不能為上訴人未給付該自備款之證明。參、證據：提出戶籍謄本、八十五年十二月十六日台北信維郵局第三八四存證信函、 土地及建物登記簿謄本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 上訴人以總價款三百六十四萬元向被上訴人購屋，其中自備款一百十六萬，銀行
貸款二百四十八萬元，惟上訴人尚欠自備款四萬元未付，貸款部分僅向台灣省合 作金庫貸得二百萬元，依買賣契約第三條約定，貸款不足部分，本應由上訴人以 現金一次繳清，因鑒於上訴人無足夠現金支付，被上訴人為求債權得獲清償，雙 方約定由被上訴人以公司貸款方式，貸與上訴人三十萬元，分十二期於一年內償 還，並以該房屋設定同額之最高限額抵押權，其餘十八萬元，上訴人應以現金償 還，乃辦理交屋手續。因被上訴人係專業之建築開發公司，固製作制式格式之交 屋清單，不能因該清單中格式之記載，即認已繳清該自備款。況依買賣合約第三 條約定，被上訴人於接獲上訴人之匯款後，再將發票交予上訴人，倘上訴人確有 繳款，應有匯款及發票憑證，惟上訴人無法提出上開憑證，發票亦尚在被上訴人 持有中，足證上訴人未付清自備款，兩造無免除十八萬尾款之協議。參、證據：除援用第一審所提證據外，補提統一發票、客戶繳款明細、交屋清單、台 北敦南郵局第三五四九號存證信函為證。
丙、本院依職權向台北市大安區戶政事務所調閱甲○○之戶籍謄本。 理 由
一、按應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第一 百四十九條第一項第一款定有明文。所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用 相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。上訴人原住台北市○○○路 ○段六四之一號，經原審法院向該址送達八十八年十月二十八日言詞辯論期日通 知書，於同年月二十二日以「原址查無其人」退回，被上訴人於八十八年十一月 一日向台北市大安區戶政事務所領取上訴人之戶籍謄本，仍設籍原址，於同年月 四日陳報法院，原法院以上訴人應為送達之處所不明，准予公示送達，有送達證 書、陳報狀、戶籍謄本在卷可按（見原審卷二九、三○、三五─三七頁）。上訴 人雖提出戶籍謄本證明於八十八年十一月一日即被上訴人請領戶籍謄本之同日， 辦理遷入台北市○○街一七五巷二弄一三號四樓現址之登記（見本院卷三六、三 八頁），惟此為被上訴人請領之戶籍謄本所未記載，上訴人遷移新址，經被上訴 人及原審法院盡相當方法之探查，仍無從知悉，原法院因而依被上訴人之聲請， 對上訴人為公示送達，並為一造辯論之判決，於法並無不合。上訴人指摘公示送 達不合法，請求廢棄原判決，發回原法院審理，尚不足採，合先敍明。二、本件被上訴人主張：訴外人嚴美淑於八十一年十一月六日以總價款三百六十四萬 元購買伊與訴外人廖俊仁合建之大台北帝國Ｊ29棟七樓房屋及其基地（下稱系爭 房屋）暨夏威夷棟地下二層五二四號車位及其基地（下稱系爭車位），嗣嚴美淑 於八十四年六月九日將承購之權利及義務讓與訴外人蔡文惠，蔡文惠復於八十四 年九月六日讓與上訴人，而訴外人廖俊仁亦於八十七年三月十七日將其對上訴人 之土地買賣價金債權讓與伊，惟上訴人尚欠尾款四萬元及貸款差額四十八萬元未 付等情，爰求為命上訴人應給付伊五十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。
三、上訴人則以：尾款四萬元已付清，貸款不足額四十八萬元部分，兩造協議由上訴 人以三十萬元清償，並由被上訴人貸與等語，資為抗辯。四、經查，訴外人嚴美淑於八十一年十一月六日以總價款三百六十四萬元向被上訴人 及訴外人廖俊仁購買其合建之系爭房屋及車位，其中預定向銀行貸款部分為二百
四十八萬元。八十四年六月九日嚴美淑將承購系爭房屋及車位之權利讓與蔡文惠 ，蔡文惠復於八十四年九月六日讓與上訴人，均經被上訴人同意，八十七年三月 十七日廖俊仁將其對上訴人之土地買賣價金債權讓與被上訴人，被上訴人以起訴 狀繕本之送達通知上訴人，嗣貸款部分僅向銀行貸得二百萬元等事實，為兩造所 不爭執，並有債權讓與契約影本一紙、聲明書影本二紙、承諾書影本二紙、土地 買賣契約書影本一紙、房屋預定買賣契約書影本一紙在卷可資佐證（見原審卷九 ─二六頁），堪信為真實。茲應審究者為上訴人是否尚欠尾款四萬元未付？貸款 不足額四十八萬元部分，是否約定由被上訴人貸與三十萬元，餘款十八萬元免除 ？查：
㈠系爭房屋及車位，於八十六年三月十三日辦理交屋手續，有交屋清單在卷可稽（ 見本院卷六五頁），被上訴人對該清單之真正亦不爭執，依該清單「雙方約定事 項欄」記載「⒌依約期款繳交清楚，方能辦理本交屋手續」，「代預收費用欄」 亦載明「⒐未繳房地費：新台幣○元整」，「備註」欄記明「公司貸款：新台幣 300,000 元整」，而系爭房地於八十六年三月十九日設定本金最高限額三十萬元 之第二順位抵押權予廖俊仁，有土地及建物登記簿謄本可證（見本院卷七五─七 八頁），足證辦理交屋手續時，除三十萬元貸款由被上訴人貸與外，上訴人未積 欠尾款未付，否則交屋清單豈有不載明，抵押權之擔保金額亦無僅設定三十萬元 之理？交屋清單各項金額顯係個案填載，被上訴人以交屋清單為制式文件而否定 其記載，尚無可採。
㈡房屋買賣契約書第八條、第十二條分別約定「乙方（即被上訴人）對第四條所稱 之預定貸款。若因政令變更、或金融機構之貸款政策變更、或甲方（即上訴人） 貸款條件不合、或甲方拒辦或延遲貸款手續．．．不能取得貸款者，乙方均得中 止該項貸款申請之委託，甲方並應於接獲乙方之通知日起五日內依第五條後段之 規定，一次付清各種應繳款項。」、「甲方若不按時繳付各期房屋價款時，自應 繳日之第五日起，應按．．．．加計滯付金給乙方，逾期七日未曾繳付者則按． ．．計算滯付金，逾期十五日經乙方催告仍不繳付時視同違約，屆時乙方得解除 本契約，甲方已繳付之全部貸款均充作違約金及對乙方之損害賠償，甲方不得請 求乙方退還，房屋由乙方收回自行處分，甲方絕無異議。」，土地買賣契約書第 三條亦約定「甲方應繳付之土地價款方式，如．．．。甲方於接到通知五日內自 動以乙方所寄送．．．，如逾十五日內繳款者按．．．加付滯納金予乙方，超過 十五日仍未繳納即視同自願放棄乙方得不經催告逕行解除本約，土地由乙方收回 自行處分，所繳價款甲方同意乙方全部沒收作為損害賠償不得異議，．．．．。 付款表所互之銀行貸款為預定貸款金額，．．．．倘甲方貸款條件不合或．．． 乙方即視為不貸款。甲方即應於．．以現金五天內向乙方一次付清。」有土地及 房屋買賣契約書在卷可按（見原審卷一三、一七頁），依上開約定，上訴人未按 時繳付房屋、土地價款時，應加計滯納金，經催告仍拒不繳納時，得解除契約並 沒收已付之價款，如無法貸款時，上訴人應以現金一次付清。被上訴人於交屋前 之八十五年十二月十六日曾以台北信維郵局第三八四號存證信函催告上訴人於函 到五日內至被上訴人公司辦理貸款手續及繳交工程尾款四萬元，否則依房屋買賣 契約書第八、十二條及土地買賣契約書第三條規定中止貸款申請委託，上訴人即
應將銀行貸款及自備款部分一次付清（見本院一○四─一○八頁），則辦理交屋 手續時，上訴人如尚有尾款四萬元未付及未免除十八萬元貸款債務，被上訴人焉 有不解除契約沒收已付價款，反而辦理貸款三十萬元與上訴人，並同意交屋之理 ？又如不解除買賣契約，亦應於交屋清單註明，惟該清單上並無上開記載，足證 上訴人主張尾款四萬元已付，貸款十八萬元部分已免除債務，應堪採信。 ㈢被上訴人辯稱上訴人如有繳款，應有匯款及發票憑證云云，查房屋買賣契約書第 三條雖約定「甲方於接到通知五日內自動以乙方所寄送之銀行繳款送款單，將款 項存入乙方指定之帳戶內」，然被上訴人對上訴人以往價款之繳付，係以匯款方 式為之，無法舉證證明之，而價款之繳付非必以匯款為之，以現金支付並無不可 ，自不得以此即認上訴人未付尾款。又發票憑證並非付款之必備及唯一證據，被 上訴人以上訴人未提出發票憑證而否定交屋清單之記載，亦無可採。 ㈣被上訴人雖提出催告上訴人給付尾款四萬元及補足貸款不足額十八萬元之八十六 年七月九日台北敦南郵局第三五四九號存證信函及第四十一期房屋款一萬元之發 票一紙，為上訴人尚有五十二萬元未付之證明（見本院卷九二─九六頁），惟查 ，此為被上訴人所製作，其又無法提出其他證據為上訴人未付該部分款項之證明 ，自不能僅憑此即認上訴人尚有五十二萬元未付，被上訴人所辯，自不足採。五、綜上所述，被上訴人本於買賣及債權讓與之法律關係，請求上訴人給付三十萬元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十二月十六日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予 駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，尚 有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於應准 許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此 部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。六、兩造其餘之攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 三十一 日 臺灣高等法院民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 黃 小 瑩
法 官 蔡 芳 齡
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日 書記官 蔡 錦 輝
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