臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第三六四號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 賴淑惠律師
被上訴 人 甲○○ 住台北市○○街四三二巷一三二號
訴訟代理人 蔡讚燁律師
右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十六日臺
灣臺北地方法院八十八年度訴字第四六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明
㈠原判決廢棄，被上訴人第一審之訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、反訴上訴聲明
㈠被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾伍萬元整及自原判決附表三所示提示日起 至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
㈡前項請求上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 ㈢反訴之第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、緣民國八十六年十二月間，鄒其達（即鄒曹葱孫）持鄒曹葱所有坐落台北市○○ 區○○段二小段第四八三、四八五、七一八、六九九及七Ｏ二地號土地之所有權 狀正本五紙，向上訴人稱其祖母鄒曹葱欲以之抵押借款，上訴人為確保其抵押借 款之真正，乃請兄長張昭政及蕭銘輝見證，並陪同鄒其達至鄒曹葱家中，請鄒曹 葱本人及鄒其達本人親自簽名並捺指印於本票及領款收據上，嗣將借款分次以現 金方式交予鄒曹葱及鄒其達，併就前開第四八三、四八五、七一八地號土地設定 本金最高限額新台幣（下同）壹佰叁拾萬元，第六九九、七Ｏ二地號土地設定本 金最高限額壹佰萬元之抵押權為擔保，上開事實有證人張昭政及蕭銘輝於原審及 鈞院證詞可證。
二、次依前述地號土地之他項權利證明書記載，及鄒曹葱分別各簽署壹佰萬元及陸拾 伍萬元之本票及收據觀之，鄒曹葱對上訴人有二筆借款，總數共為壹佰陸拾伍萬 元，且就借款壹佰萬元部份，依證人蕭銘輝八十九年六月十三日到庭證稱：「我 在場時，有聽到鄒其達說要借壹佰萬元，有說要設定抵押。」「手續辦好就交錢 ，我常常幫乙○○做事，錢是在店裡交給鄒其達。」「設定抵押的文件，早就蓋 好且設定了。所以蓋好章，就去乙○○那裡拿錢了。」堪認鄒曹葱對上訴人有借 款之事實並已交付借款。
三、再查，「按委任他人為法律行為，同時授與他人以代理權者，受任人以委任人名 義處理委任事務，所為或所受之意思表示直接對委任人發生效力，故受任人因處
理委任事務所收取之物品，自屬於委任人所有。」「上訴人將被上訴人抵押借款 陸拾萬元，均已付經被上訴人授權收受此款之洪進恭完畢，其付款即交付借用物 之效力，自及於被上訴人本人，是則兩造間之借貸契約即已成立」（最高法院八 十六年度台抗字第六三四號，台灣高等法院台中高分院八十五年上字第二一八號 判決資參照），查鄒其達為鄒曹葱之孫，且本件借貸亦係鄒其達主動向上訴人要 約稱其祖母鄒曹葱欲借款，而鄒其達亦本件本票之共同發票人，又於借款領據簽 名為見證人，可見其有被授與收受借款之權限至明（事實上，鄒曹葱係為伊始向 上訴人借款，且據鄒其達向上訴人稱，系爭土地日後將由其繼承之）。四、末查，若上訴人未有交付借款之情事，何以鄒曹葱或鄒其達於設定抵押權（八十 六年十二月）後，至本件起訴前（八十八年一月）均未向上訴人索討或有塗銷抵 押權之請求，且案關證人鄒其達乃被上訴人之甥，若上訴人如被上訴人指稱未有 交付借款之情事，豈有畏怯到庭與上訴人對質之理，顯悖於常理。貳、反訴上訴部分
一、被上訴人之母鄒曹葱之債務，得由被上訴人負擔：按「繼承人對於被繼承人之債 務，負連帶責任」、「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人，同時或先後 請求全部或一部之給付」民法第一千一百五十三條第一項及第二百七十三條第一 項分別定有明文。查被上訴人之母鄒曹葱八十七年四月廿六日死亡，迄今早已逾 民法拋棄繼承及限定繼承之法定期間，被上訴人自應繼承被繼承人之一切債權債 務。是系爭債務，所有繼承人應負連帶責任，上訴人自得對債務中之一人即被上 訴人為債務之全部請求，合先敘明。
二、系爭債權確係存在：查如附表所示之本票，確由發票人鄒曹葱及鄒其達所簽發， 又「領款收據」有鄒曹葱之指印，且經鄒其達、張昭政二人簽名證明，系爭借款 上訴人確已交付，有證人蕭銘輝得證，況系爭借款債權迄未獲清償，系爭債權自 屬存在，被上訴人自應返還上訴人系爭債權。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、本訴及反訴之上訴暨假執行之聲請均駁回。 二、原判決關於鄒曹蔥部份應更正為鄒曹葱。 三、訴訟費用由上訴人負擔。
四、反訴之上訴部份如為不利被上訴人之判決，願供擔保請 准免予假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、兩造於原審所提戶籍謄本、土地登記簿謄本及民事裁定，有關鄒曹葱部分均載 明鄒曹蔥。惟因「蔥」之本字為「葱」，電腦打字以本字代替，致與前述公文 書所載不符，本件為訴訟標的之法律關係不變，且鄒曹蔥即鄒曹葱，請准予更 正如答辯之聲明。
二、被上訴人之被繼承人鄒曹葱並未簽發系爭本票及收據，亦未授權或委任任何人 ，向上訴人借款。又原判決載明其得心證之部份理由，略以證人即上訴人之兄 張昭政証稱未見上訴人交付借款予被上訴人之母鄒曹葱等語，證人蕭銘輝證稱 上訴人曾交付壹佰萬元予鄒其達云云惟與上訴人主張之借款金額壹佰陸拾伍 萬元並不相符，且壹佰陸拾伍萬元並非微額款項，上訴人未能提出銀行提領證
明或其他相關憑證，自難採信。況上訴人縱有將借款交付鄒其達，亦非交付鄒 曹葱，上訴人亦無法證明鄒其達有代理鄒曹葱收受該借款之權利等語，並非上 訴理由所謂原審認定蕭銘輝所述交付壹佰萬元為真實云云，被上訴人否認上訴 理由所謂本件鄒其達要約、共同發票、見證，並被授與代收借款之權云云，系 爭抵押權設定債務人為鄒曹葱，並非鄒其達，八十九年四月十八日筆錄所載「 這筆抵押債務的債務人是鄒曹葱」，應為「這筆抵押設定的債務人是鄒曹葱」 。
三、上訴人未能提出所謂付款之銀行紀錄，以實其說，而其聲請傳訊之證人蕭銘輝 所述，亦矛盾不實：
１、上訴人八十八年三月八日於原審所提答辯暨反訴狀，其事實欄本訴部份第四行 起，略謂上訴人乃請兄張昭政見證，並陪同鄒其達至鄒曹葱家中，請鄒曹葱及 鄒其達親自簽名並捺指印於本票及領款收據上，嗣將借款分次以現金方式交予 鄒曹葱及鄒其達云云，並聲請傳訊張昭政作證，並無一語言及蕭銘輝。又張昭 政於原審亦謂「我是去金山南路不知幾號的三樓：：：當時簽發本票還有借據 時，只有鄒其達、鄒曹葱在場」等語（88.4.15.筆錄末）。 ２、被上訴人於原審提出準備書狀㈡㈢，就張昭政之陳述質疑後，上訴人始聲請傳 訊蕭銘輝，並謂蕭係伊之受僱人云云。蕭銘輝於原審謂「上訴人我認識，我自 86.11.至87.9月任職上訴人經營協益當舖：：：去鄒曹葱住的地方辦手續，僅 有鄒其達與張昭政去，乙○○並沒有去，我也沒有去：：：，我是協益當舖作 外務幫跑銀行，錢都是上訴人在處理，鄒其達是當天下午來借錢，日期是12月 初，那時我剛到當舖上班沒多久，乙○○與張昭政是主僱關係，張昭政也是業 務」等語，蕭某所述與張昭政所言迥異，已於原審詳陳。 ３、上訴人於上訴後，改謂「分兩次借，設定抵押也是分兩次：：，一百萬及六十 五萬元都交給鄒其達」云云，與伊及其兄張昭政在原審所述，已有不同。且蕭 銘輝為附合上訴人，改謂「我以前在乙○○的大哥那邊工作，後來我常到當舖 幫忙」「我是白天去的，正確日期我記不得了」，「我與鄒其達一起去，當時 有我及鄒其達、鄒曹葱在場」等語，該證人在原審時稱受僱於上訴人，上訴後 改謂常到上訴人處幫忙，在原審謂跑銀行，未至鄒曹葱處，上訴後改謂不記得 時間，由伊與鄒其達一起去，而對重要在場之人，先謂伊未在場，上訴後則改 謂僅伊與鄒其達、鄒曹葱在場云云，上訴人及其所舉證人，前後陳述矛盾，顯 見所言不實，又上訴人謂系爭土地要由鄒其達繼承云云，亦非事實，按如欲由 鄒其達繼承，可以書立遺囑或贈與方法為之，且設定抵押亦與移轉所有權不同 。添
四、被上訴人否認鄒曹葱簽發系爭本票及收據，且如鄒曹葱能在本票上簽名，何以 未能在同紙之領款收據上簽名，被上訴人否認鄒曹葱有所謂簽名蓋手印，況上 訴人自認「簽發本票之日期並非實際借款日」，業據證人張昭政結證稽詳，而 依民法第四七五條消費借貸既因金錢或其他代替物之交付而生效力，則鄒曹葱 借款之日期自應以其嗣後實際借款日為準，惟又自認無法提出銀行提錢證明， 而設如有所謂債權存在，何以鄒曹葱在世時，屆期不討，規避對質，原審認事 用法均無違誤。
理 由
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張被上訴人之母鄒曹葱晚年患有肺癌併腦部轉移，於八十七年四月 二十六日逝世，其生前所有如原審判決附表一、二所示土地遭上訴人分別設定 本金最高限額抵押權（即於八十六年十二月五日由台北市松山地政事務所以信 義字第二八八八七－０號就登記鄒曹葱名義所有如附表一所示土地，以鄒曹葱 為義務人兼債務人設定存續期間自八十六年十二月五日至八十七年六月四日止 ，本金最高限額一百三十萬元抵押權；及於八十六年十二月十日由台北市松山 地政事務所以信義字第二九三二五－０號就登記鄒曹葱名義所有如附表二所示 土地，存續期間自八十六年十二月九日至八十七年六月八日，本金最高限額壹 佰萬元抵押權）。於被上訴人之母鄒曹葱逝世後，被上訴人繼承為系爭土地之 所有權人，上訴人向原法院聲請八十七年度拍字第一七二二、一七二三、二四 六三號拍賣抵押物事件之民事裁定等事實，業據提出死亡證明書影本一件、土 地登記簿謄本五件、原法院民事裁定影本三件、臺灣高等法院民事裁定影本二 件為證，並經原法院調取八十七年度拍字第一七二二及一七二三號拍賣抵押物 事件卷及向台北市松山地政事務所調取系爭二件抵押權登記案卷查明，且為上 訴人所不爭，堪信為真實。
二、被上訴人又主張被上訴人之母鄒曹葱生前並未簽發本票向上訴人借款，亦未將 其所有如附表一、二所示土地提供設定系爭抵押權等語。上訴人辯稱：於八十 六年十二月間，訴外人鄒其達（即鄒曹葱之孫）持鄒曹葱所有土地所有權狀五 紙，向上訴人聲稱其祖母鄒曹葱欲以之抵押借款，上訴人為確保其抵押借款之 真正，乃請兄長張昭政見證，並陪同鄒其達至鄒曹葱家中，請鄒其達及鄒曹葱 親自簽名並蓋指印於本票及收據上，嗣將借款一百六十五萬元分次現金方式交 付鄒其達及鄒曹葱，並就鄒曹葱名義所有如原審判決附表一、二所示土地，分 別設定本金最高限額一百三十萬元及一百萬元抵押權云云。經查：就設定系爭 抵押權部分，經原法院向台北市松山地政事務所調取系爭二件抵押權登記案卷 ，該二件抵押權登記之土地登記申請書及抵押權設定契約書均經被上訴人之母 鄒曹葱蓋章，且提出鄒曹葱之印鑑證明及身分證影本，自應推定為真正，上訴 人否認其真正，並未舉證證明，不足採信。
三、就簽發本票及收據借款部分，上訴人雖提出本票及領款收據各二件為證，且證 人即上訴人之兄張昭政到庭證稱：親見鄒曹葱及鄒其達簽發或開立前開本票及 領款收據云云，惟張昭政又證稱：未見上訴人交付借款予被上訴人之母鄒曹葱 等語（原審卷第七十八頁第七、八行）。證人蕭銘輝於原審到庭證稱：上訴人 曾交付一百萬元予鄒其達等語（原審卷第一一九頁背面），復於本院到庭證稱 ：「我在場時，有聽到鄒其達說要借壹佰萬元，有說要設定抵押。」「手續辦 好就交錢，我常常幫乙○○做事，錢是在店裡交給鄒其達。」「設定抵押的文 件，早就蓋好且設定了。所以蓋好章，就去乙○○那裡拿錢了。」等語（本院 卷第七十二及七十四頁）。惟查上訴人主張是分兩次借，設定抵押也是分兩次 ，真正交付金錢也是分兩次（本院卷第六十三頁），張昭政則証稱二筆同一天 一起借，分開來寫借據（原審卷第七十八頁），蕭銘輝則証稱只看到交付一百
萬元，未看到交付另一筆等語，三人對於兩筆借款究竟一起借或分開借，所供 不符。再者張昭政証稱借款時由伊與鄒其達到鄒曹葱家（原審卷第七十八頁） ，蕭銘輝則証稱借款時由伊與鄒其達到鄒曹葱家（本院卷第七十三頁），兩人 對於借款時何人在場，所供亦不相符。又張昭政証稱簽完本票借據後，鄒其達 拿權狀去設定抵押權（原審卷第七十八頁），蕭銘輝則証稱設定抵押的文件早 就蓋好且設定，當時只是蓋本票及收據（本院卷第七十四頁），兩人對於設定 抵押及簽本票之先後，所供亦不相同，末查上訴人於原審主張將借款分次以現 金方式交予鄒曹葱及鄒其達（原審卷第五十二頁），於本院則主張兩次借款都 交給鄒其達（本院卷第六十三頁），前後主張不一。是上訴人並未能舉証証明 其確有將借款一百六十五萬元交付鄒其達或鄒曹葱，且一百六十五萬元並非微 額款項，上訴人亦未能提出銀行提領證明或其他相關憑證，自難認其與鄒曹葱 間之借貸契約業已成立生效。況上訴人縱有將借款交付鄒其達，然亦非交付被 上訴人之母鄒曹葱，且上訴人亦無法證明鄒其達有代理鄒曹葱收受該借款之權 利。又證人鄒其達雖經依上訴人陳報之地址通知而無法送達，有退回之信封及 送達證書在卷可稽，自屬無從訊問。
四、綜上所述，上訴人就交付借款予被上訴人之母鄒曹葱之事實，既無法舉證以實 其說，被上訴人主張被上訴人之母鄒曹葱並無向上訴人借款，自屬可採。又票 據債務人不得以自己與發票人或執票之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。票 據法第十三條前段固定有明文。惟票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事 由對抗執票人，則為法律所准許。上訴人與被上訴人之母鄒曹葱間既無借款關 係存在，上訴人執有被上訴人之母鄒曹葱因借款而交付之如原審判決附表三所 示本票，其本票債權亦不存在，且系爭二件抵押權之存續期間分別至八十七年 六月四日及同年月八日屆滿，上訴人於前開存續期間內既無系爭抵押權所擔保 之債權存在，被上訴人之母鄒曹葱死亡後，被上訴人復繼承為系爭土地之所有 權人，被上訴人自得請求塗銷系爭抵押權登記。從而，被上訴人訴請確認上訴 人於系爭二件抵押權所擔保之債權均不存在，上訴人應將系爭二件抵押權登記 塗銷，為有理由，應予准許。
貳、反訴部分：
一、上訴人雖主張如原審判決附表三所示本票，確由發票人鄒其達及鄒曹葱簽發， 「領款收據」又有鄒曹葱之指印，且經鄒其達、張昭政簽名證明，系爭借款債 權迄未獲清償，鄒曹葱於八十七年四月二十六日已死亡，被上訴人為其繼承人 自負有償還該票款及借款債務之責任云云，惟依前所述，上訴人未能證明被上 訴人之被繼承人鄒曹葱有向上訴人借款，且被上訴人亦得以兩造間無借款債務 之票據內部原因關係抗辯，上訴人前開主張，洵非可採。 二、從而，上訴人依票據及消費借貸關係，訴請被上訴人給付上訴人一百六十五萬 元及自附表三所示之提示日（即發票日）起至清償日止，按年息百分之六計算 之利息，為無理由，應予駁回。上訴人之反訴既無理由，其假執行之聲請亦失 所附麗，併予駁回。
叁、綜上所述，本件上訴人之本訴及反訴之上訴均無理由，原審為被上訴人勝訴之判 決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予
駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十九 日 民事第九庭 審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 魏 大 喨 法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 三十一 日 書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。