台灣高等法院民事判決 八十八年度家上字第五十八號
上 訴 人 戊○○
丙○○
乙○○
甲○○
丁○○
右五人共同
訴訟代理人 陳文松律師
複 代理人 王元勳律師
被 上訴人 華南商業銀行股份有限公司懷生分行
設台北市○○○路○段二四一號
法定代理人 劉明雄
訴訟代理人 謝文秀
右當事人間請求給付遺產事件，上訴人對於中華民國八十八年一月八日臺灣臺北地方
法院八十七年度家訴字第四二號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴及假執行之聲請駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。添
㈡被上訴人應給付上訴人等各⑴新台幣二十四萬三千六百六十元，及自民國七十九 年十二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵新台幣四十九萬四 千六百七十元，及自民國七十九年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。⑶新台幣六萬五千三百三十七元，及自民國八十年三月十日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。添
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣第二項聲明，請准供擔保宣告假執行。添
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠上訴人與訴外人劉憲明為被繼承人劉山溪之法定繼承人，就其全部遺產確已依法 定應繼分比例達成協議分割：
⒈按「繼承人協議分割遺產，原非要式行為，故就遺產之分割方法，於繼承人間苟 已協議成立，縱令有繼承人未在鬮書加蓋印章，於協議之成立，亦不發生影響」 ，換言之，遺產之協議分割並不以書面為必要，上訴人等與訴外人劉憲明確已就 被繼承人劉山溪全部遺產達成協議分割，此可從渠等叔叔李景光先生於八十九年 四月十七日到場證稱：據劉憲明告知與上訴人等已就遺產協議分割；按法定應繼 分六分之一協議分割；依六分之一分配遺產，可稽。 ⒉「遺產分割既以消滅公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止分割遺產， 及共同繼承人以契約約定分割遺產外，應以全部遺產整體為分割，不能就遺產中
個個財產為分割之對象。換言之，遺產分割除被繼承人或繼承人間有特別約定外 ，應「推定」就全部遺產整體為分割，如主張僅就個別遺產為分割，應負舉證之 責。而上訴人等與訴外人劉憲明已就繼承遺產中系爭地號土地，按各繼承人應繼 分於八十二年十一月二日辦理完成分別共有之登記，有土地登記簿謄本可憑，顯 見繼承人間，就繼承遺產中系爭地號土地之公同共有關係已消滅而為分別共有。 上訴人等與訴外人劉憲明共同繼承之土地中，雖尚有登記為公同共有之土地，僅 係尚未依協議分割內容為分別共有登記而已，並不能依此推論無分割協議之存在 。按前揭判決之意旨，遺產分割應「推定」繼承人就全部遺產整體為分割，故就 被上訴人銀行之系爭存款，上訴人等依法自得各按其應繼分比例向被上訴人請求 給付遺產。至於上訴人等將繼承土地辦理協議分割登記，係公同共有人終止公同 共有之內部關係問題，並非土地法第三十四條之一第一項至第四項規定所能涵蓋 ，應無同法條第五項規定之適用，被上訴人所指上訴人等係依土地法第三十四條 之一多數決方式辦理土地遺產之分割不僅與法不符，亦非事實。 ㈡縱令認為上訴人等與訴外人劉憲明未就被上訴人銀行之系爭存款達成協議分割， 惟依新公布施行土地徵收條例第二十五條第一項之規定：「被徵收之土地，所有 權人死亡未辦竣繼承登記，其徵收補償費得由部分繼承人按其應繼分領取之；其 已辦竣公同共有繼承登記者，亦同」，徵收補償費在未經協議分割前，仍屬繼承 人公同共有之財產，各個繼承人仍得就其應繼分領取徵收補償費，依相同之法理 ，上訴人等自得按其應繼分比例向被上訴人請求給付遺產。三、證據：援用第一審判決所提證據，並請求訊問證人李景光。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠上訴人於八十二年十月二十二日，雖就其父遺留之土地向樹林地政申請繼承登記 為公同共有，而登記清冊申請人欄裡繼承人劉憲明蓋有印章，但被打「Ｘ」，左 邊申請人處列劉憲明未具名，蓋有印章也被打「Ｘ」，本案處理經過情形欄裡， 樹林地政事務所註記有：⒈和平八二一、八二四、七０二暫不繕狀，下件繕狀。 ⒉劉憲明未會同，不繕狀，並請登記完畢通知。立承諾書人：劉憲明未具明，立 切結書人：劉憲明未具名。
㈡上訴人於前揭日期，同時另案就三峽鎮○○段八二一、八二四、七０二地號三筆 土地聲請「共有型態變更」，變更前為劉憲明與上訴人共同共有，變更後為劉憲 明與上訴人各持分六分之一，土地登記申請書上申請登記事由為「共有型態變更 」、登記原因有「共有物分割」或「分割」等均未勾，而於空白處註記為「共有 型態變更」由上訴人蓋章於旁。⑻備註欄內上訴人蓋章於上，下頁權利人書寫劉 憲明及上訴人，但劉憲明未蓋章，登記清冊聲請人劉憲明未具名，但土地標示權 利範圍欄記載為全部（劉憲明與上訴人各六分之一）。 ㈢就當時土地登記規則第二十九條（部分繼承人申請登記）得由合法繼承人其中一 人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地申請為公同共有之登記。其經 繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。本案被繼承之系爭三筆土地，雖 經樹林地政事務所以「共有型態變更」登記為訴外人劉憲明與上訴人各六分之一
，顯然未經訴外人同意，暨與八十九年三月十三日上訴代理人之說詞有所不符， 與證人李景光之證詞：有分割，不管現金或不動產都是按六分之一來分割有所不 同。
三、證據：援用第一審判決所提證據。
丙、本院依職權函請台北縣樹林地政事務所檢送三峽鎮○○段七０二地號土地於八十 二年十一月二日由「全部共公同共有」變更為「分別共有」各六分之一之登記申 請書及其全部附件。
理 由
一、本件上訴人主張：上訴人之被繼承人劉山溪於民國七十九年十月二日死亡，生前 在被上訴人處存有如下三筆定期存款：
編號 存單號碼 金額（新台幣） 年利率 存儲起迄日 １ HN NO.0000000 0,330,000 9.5％ 78.12.1起79.12.1止。 ２ HN NO.0000000 0,700,000 9.5％ 78.12.28起79.12.28止。 ３ HN NO.0000000 0,950,000 9.5％ 79.3.9起80.3.9止。 除其中編號三之本金三百九十五萬元，為被繼承人遺贈台北縣三峽鎮公所，作為 獎學金並已領取外，另兩筆之本利及編號三之利息，均尚寄存被上訴人銀行未予 結算領取（下稱系爭存款），而上訴人及訴外人劉憲明等六人，為劉山溪之繼承 人。嗣經上訴人等就被繼承人全部遺產協議分割，系爭存款每人按應繼分各得六 分之一金額，即分別為編號一：二十四萬三千六百六十元；編號二：四十九萬四 千六百七十元；編號三（利息部分）：六萬五千三百三十七元，詎被上訴人拒絕 上訴人領取。就被繼承人劉山溪之全部遺產既已達成協議按繼承人之應繼分分割 ，換言之，每位繼承人應繼分各為六分之一，從而，請求被上訴人就系爭存款， 各給付上訴人如聲明之金額；縱認上訴人等未就被上訴人銀行之系爭存款達成協 議分割，依新公布施行之土地徵收條例第二十五條第一項規定，徵收補償費在未 經協議分割前，各個繼承人仍得就其應繼分領取補償費之相同法理，上訴人等仍 得按其應繼分比例向被上訴人請求給付遺產等語；被上訴人則以：上訴人並未提 出遺產分割協議書或協議分割之相關資料，證明其等繼承之遺產業經分割，且變 更公同共有為分別共有之土地登記，其有關劉憲明部分，仍有諸多瑕疵，而尚有 其他土地仍為公同共有，足見公同共有關係尚未消滅，在無全體繼承人共同受領 下，被上訴人未便給付等語，資為抗辯。
二、本件上訴人主張其為被繼承人劉山溪之繼承人，被繼承人死亡時，在被上訴人之 銀行有上開之定期存款尚未領取等語，有繼承系統表、戶籍謄本（見本院卷第七 二、八三頁）、整存整付儲蓄存款存單三紙（見原審卷第八頁）可稽，並為被上 訴人所不爭執，堪信為真實。是以，本件所應審酌者乃在於遺產是否已協議分割 ，公同共有關係是否消滅；及能否類推土地徵收條例第二十五條第一項規定，按 其應繼分各自領取是也。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條定有明文。又按民事訴訟如由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之 責，若上訴人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有累疵，亦應駁回上訴人之請求（最高法院十
七年上字第九一七號著有判例參照）。上訴人主張遺產已協議分割，公同共有關 係業已消滅，並未提出分割協議書或協議分割之相關證據資料，僅以台北縣三峽 鎮○○段七０二地號等土地登記謄本為佐證資料（外放），惟經本院函調台北縣 樹林地政事務所有關台北縣三峽鎮○○段七０二地號等土地登記資料，經該地政 事務所於八十八年五月二十九日以八八北縣樹地一字第六○四九號函檢送土地登 記申請書及附件全部資料（見本院卷第四七至一一九頁），其中並無分割協議書 。且上訴人於八十二年十月二十二日，就其繼承之土地向樹林地政申請繼承登記 為公同共有變更登記，而登記清冊申請人欄裡繼承人劉憲明雖蓋有印章，但被打 「Ｘ」，左邊申請人處列劉憲明未具名，蓋有印章也被打「Ｘ」，本案處理經過 情形欄裡，樹林地政事務所註記有：「⒈和平八二一、八二四、七０二暫不繕狀 ，下件繕狀。⒉劉憲明未會同，不繕狀，並請登記完畢通知。」（見本院卷第六 七頁）等語，立承諾書人：劉憲明未具明，立切結書人：劉憲明未具名（見本院 卷第九九、一○七頁）。再其土地聲請「共有型態變更」，變更前為劉憲明與上 訴人公同共有，變更後為劉憲明與上訴人各持分六分之一，土地登記申請書上申 請登記事由為「共有型態變更」，由上訴人蓋章於旁；備註欄內上訴人蓋章於上 ，但均未經劉憲明簽章。申請書第二頁權利人書寫劉憲明及上訴人，但劉憲明未 蓋章，登記清冊聲請人劉憲明亦未具名，有土地登記申請書可稽（見本院卷第四 八至五十頁）。故「依民法第一千一百五十一條規定：繼承人有數人時，在分割 遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。至於土地之繼承登記，依照土地法 第七十三條規定，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，原毋庸為裁判上之請求 。又依最近修正而於六十九年三月一日生效之土地登記規則第二十九條規定，繼 承之土地原則上應申請為公同共有之登記，其經繼承人全體之同意者，始得申請 為分別共有之登記。」（最高法院六十九年度台上字第一一六六號判例參照）， 是其本件將繼承之土地公同共有變更為分別共有之共有型態變更，並不足以證明 係經其經繼承人全體之同意，難以之作為業經遺產分割之證明。至於證人李景光 於本院作證雖稱有分割，被繼承人有六個子女，各按六分之一分割云云（見本院 卷第一四七頁），惟衡之經驗法則，遺產分割係繼承人間之大事，通常都是慎重 為之，必立有一定之書據，以為爾後之憑證，何況，本件被繼承人死亡時，留有 頗多之遺產，除本件之存款，尚有土地等不動產多筆，有土地謄本可稽（外放） ，是上訴人與訴外人劉憲明間，有無為遺產分割之約定，應非證人之上開證言， 即堪認定。果如證人所言屬實，則其於辦理前揭土地共有型態變更時，自應會同 劉憲明一起為之，何以竟未經憲明之簽章，致樹林地政事務所於審查登記，有如 前述之記載，是其證人之證言，尚不足以證明其繼承之遺產確已分割，灼然可見 。上訴人主張全部遺產均已分割，自不足採。
四、次按「繼承人共同出賣公同共有之遺產，其所取得之價金債權，仍為公同共有， 並非連帶債權。公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之，除得全體公 同共有人之同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權。」（最高法院七十四年 度台上字第七四八號判例參照），故公同共有人之權利義務，依其公同關係所由 規定之法律或契約定之，除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分， 及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條暨定有明
文，自應依其規定為之。雖上訴人請求依新公布施行土地徵收條例第二十五條第 一項之規定，類推適用，准由繼承人各按其應繼分領取云云，惟遺產繼承為私法 關係，有別於土地徵收條例補償金之發放，自無類推適用之餘地，故上訴人主張 適用領取土地徵收補償金之法理，領取上開存款，亦無可採。五、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執 此主張被上訴人應給付其被繼承人之存款云云，自屬無據。從而，上訴人主張本 於繼承及遺產分割之法律關係，請求被上訴人給付上訴人等各二十四萬三千六百 六十元，及自七十九年十二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息； 各四十九萬四千六百七十元，及自七十九年十二月十九日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息；各六萬五千三百三十七元，及自八十年三月十日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，。原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並請求為假執行 之宣告，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊房禦方法，經審酌與判決結果不生影 響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日 臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源 法 官 滕 允 潔
法 官 連 正 義
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日 書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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