臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈡字第三三一號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 張世興律師
複 代理人 陳怡芳律師
被 上訴人 乙○○ 住台北縣板橋巿文化路二段三七０號四樓
訴訟代理人 繆 璁律師
高景源 住台北市○○路一巷之一０號二樓
右當事人間請求返還無權占有房屋事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二十三日
臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第一０八六號第一審判決提起上訴，經最高法院第
二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
確認上訴人就坐落台北縣板橋市○○○段第三崁小段三二八之十七及三三一之六號土
地上如附圖所示斜線部分門牌台北縣板橋市○○路○段三七０號地下室房屋（面積一
百四十三平方公尺）所有權存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠系爭地下室係由上訴人出資興建，上訴人與被上訴人之兄高景源簽訂之合建契約 亦約定該地下室所有權歸屬上訴人，故應由上訴人原始取得系爭地下室之所有權 。高景源將被上訴人列為Ａ棟（即三七０號）四樓房屋之起造人，並將該建物之 所有權登記為被上訴人所有，被上訴人屬受利益之第三人，依民法第二百七十條 規定，上訴人得以合建契約所生之抗辯事由對抗被上訴人，是系爭地下室縱非屬 上訴人所有，上訴人亦有使用權，而非無權占有。 ㈡否認高景源有出資建築系爭地下室。
㈢系爭地下室在構造上與三七二號地下室合而為一，其獨立的出入口設於三七二號 房屋一樓，三七０號房屋僅有往上之樓梯，無樓梯可下至系爭地下室。又該二棟 房屋之化糞池、蓄水池等公共設施，均設置於樓房後面之法定空地上。系爭地下 室可單獨使用，而得為區分所有權之客體。 ㈣系爭地下室僅於發生空襲時應開放予一般人民供避難使用，非僅開放予該棟房屋 住戶，自不得以其具有防空避難作用，即認定為住戶共有。 ㈤依合建契約約定，三七０號一樓房屋由另一地主陳昭郎取得所有權，同號二、三 、四、五樓則由高景源分得。三七０、三七二號之地下室均由上訴人取得，三七 二號地下室部分已辦理第一次總登記。三七０號地下室部分，因被上訴人等拒絕 配合提出所有權登記原因，無從辦理登記。 ㈥依合建契約分配，三七０號房屋之基地應由區分所有人取得應有部分各六分之一 ，但被上訴人等拒絕辦理，嗣後由陳昭郎就其應有部分五分之一劃出三十分之一
移轉登記予上訴人。
㈦否認有以變更設計方式，將系爭地下室由有隔間區隔改為無隔間區隔，及承諾歸 還系爭地下室與被上訴人共有。
㈧依六十九年一月二十三日增訂之土地登記規則第七十三條第一項第一款規定，區 分所有之建物申請登記時，如依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者 ，應檢具全體起造人分配協議書。上訴人於六十六年辦理三七二號建物第一次登 記時，以提出登記原因之證明文件已足，無需經全體起造人協議，無上開規定之 適用。否認有偽刻盜蓋被上訴人印章，偽造房屋分配協議書，約定各樓層產權歸 屬，而向地政機關辦理建物總登記之事實。 ㈨上訴人與高景源之合建契約未約定以高景源取得屋頂使用權，並由上訴人找補多 出建坪作為上訴人取得系爭地下室所有權之前提要件。該合建契約追註地主提供 合建一００坪，多出四、六五五坪，上訴人願補償高景源十七萬元等語，係被上 訴人及其家人事後藉故刁難所添註，與找補無關。 ㈩依合建當時法令，建物未逾五樓者，地下室僅需開挖三分一，倘系爭地下室不屬 上訴人所有，上訴人何需耗費人力、物力。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠上訴人與另一地主陳昭郎間之合建契約亦約定系爭地下室歸上訴人所有，但上訴 人應支付陳昭郎四十八萬元之對價，始能取得系爭地下室所有權。同理，上訴人 亦應支付Ｂ棟超過坪數之差額及使高景源取得頂樓之合法分管使用權等之對價， 始能取得地下室所有權。今上訴人未支付對價，系爭地下室應回歸「分配比率」 約定，計算雙方出資，並據此取得共有公設之共有權。 ㈡兩造於八十六年三月廿八日協調時，上訴人曾承諾願歸還系爭地下室與被上訴人 共有，並願支付租金。
㈢系爭地下室建物使用執照上未載明地下室之起造人，且該地下室未編列門牌，屬 該棟建物依建築法規必備之公共設施，所有權屬該棟建物全體區分所有人共有。 上訴人與地主間關於系爭地下室所有權與頂樓使用權之約定，僅係債權之約定， 不影響該地下室無法單獨取得所有權之事實。況上訴人對於取得系爭地下室之請 求權已罹於時效，並經被上訴人抗辯而消滅。
㈣訂立系爭合建契約時，高景源為地主，上訴人為建商，兩造就系爭地下室並無共 有關係，且當時尚無系爭地下室存在，無法就共有物為分管之約定，高景源與上 訴人間之約定，對被上訴人自不生約束力。
㈤地主提供土地與建商合建，係將原應由建商支付之土地款，轉而投資而與建商共 同興建，應認地主有出資。被上訴人於六十四年間以總價三十萬元與高景源成立 委建契約，由被上訴人為三七０號四樓房屋及其附屬建物（含系爭地下室）之起 造人，故上訴人非全部出資人，被上訴人既有共同出資，自屬共有人之一。 ㈥依建築執照許可證所附之圖說，系爭地下室有一供整棟大樓區分所有權人得進出 之公共樓梯，上訴人盜刻印章，於六十五年四月二十日申請變更設計，經被上訴 人發現，經協調，上訴人承諾歸還系爭地下室予被上訴人，如有使用必願支付租
金。
㈦否認被上訴人及其家人有刁難上訴人致系爭地下室迄今未辦理登記之事實。系爭 地下室為板橋市警察局海山分局列管有案之地下防空避難室，其編號為Ｃ－四九 ０，上訴人曾不當佔用為營業場所，遭查報拆除在案。可見上訴人無使用系爭地 下室之權利。
理 由
一、被上訴人主張：坐落台北縣板橋市○○○段第三崁小段三二八之一七、三三一之 六號土地（下稱系爭基地）上五層樓之建物，即門牌台北縣板橋市○○路○段三 七０號房屋之所有權人，自一樓起依序為陳宜祥、高景源、高景祥、上訴人、高 萬居，該三七０號房屋地下室即如附圖斜線所示面積一四三平方公尺 (下稱系爭 地下室），用途為防空避難室，屬上開區分所有建物所有權人共有，上訴人無權 而占有之，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求上訴人將系爭 地下室騰空返還被上訴人及其他共有人全體。上訴人則辯稱：上訴人與系爭基地 原所有人高景源、陳昭郎成立合建契約，由上訴人出資，在系爭基地上建築上開 三七０號及同路段三七二號五層樓房屋二棟，及該二棟房屋地下室，約定該二棟 房屋之地下室 (即三七０、三七二號房屋之地下室）均分歸上訴人，由上訴人原 始取得所有權。系爭地下室並非被上訴人與其他地上建物所有權人共有之附屬建 物，亦非屬主建物之從物，被上訴人並無所有權。縱上訴人未取得系爭地下室之 所有權，仍得依合建契約約定為使用收益及管理，非無權占有。被上訴人為本件 請求，違反誠信原則，且其請求權亦已罹於時效而消滅等語。並於原審提反訴， 請求確認上訴人就系爭地下室之所有權存在。二、查上訴人與訴外人高景源、陳昭郎於六十四年九月七日訂立合建契約，由高景源 、陳昭郎提供系爭基地，由上訴人出資建築五層樓房屋Ａ、Ｂ二棟，並均建有地 下室。依合建契約第一條約定，Ａ棟（即今三七０號房屋）第二、三、四、五樓 及第五層屋頂使用權分配予高景源，第一樓分配予陳昭郎，Ｂ棟（即今三七二號 房屋）第一至五樓及Ａ、Ｂ二棟之地下室則均分配予上訴人。嗣由契約雙方指定 起造人，以兩造等共十人名義申請建造執照，建築完成後，地上層部分，均已按 起造人名義辦理第一次所有權登記，Ａ、Ｂ二棟之地下室，業經主管機關核發使 用執照，用途為防空避難室，但僅Ｂ棟地下室部分由上訴人辦理第一次總登記， Ａ棟地下室即系爭地下室尚未辦理第一次總登記等事實，為兩造所不爭執，並有 合建房屋契約書、合建契約書（原審卷四八頁以下）、使用執照、及建物登記簿 謄本在卷可稽（置原審證物袋），堪信為真實。上訴人主張系爭地下室屬上開三 七０號地上層房屋之附屬建物，屬各該區分建物所有權人共有，上訴人則抗辯以 該地下室並非上開三七０號房屋之附屬建物，係其依合建契約出資建築，由其原 始取得所有權等語。茲析述如下：
㈠民法第六十八條之所謂從物，必須為獨立之物，且常助主物之效用，而同屬於一 人者，始足當之。是系爭地下室是否為三七０號地上層房屋之附屬建物，應以系 爭地下室是否僅處於三七０號地上層房屋之從屬地位，或係在一般交易觀念上， 認為具有輔助三七０號地上層房屋之經濟效用，而居於從屬關係，如與之分離即 喪失利用價值或減損其經濟效用者為斷。依上開合建契約，上訴人與高景源等約
定，系爭地下室由上訴人單獨分得，可見合建契約當事人自始即無將該地下室與 其地上層房屋 (即三七０號地上層房屋）歸屬同一人之意。而依原始建築設計圖 ，系爭地下室與相鄰Ｂ棟 (即今三七二號）之地下室相通，其間並無區隔，室內 僅有樓梯可通達三七二號地上層房屋，而無與三七０號相連接之出入口，亦無可 供三七０號地上層房屋 (包括三七０、三七二號）使用之公共設施如電氣、消防 設備等 (包括三七０、三七二號地上層房屋之公共設施均設置於房屋後方法定空 地上）。上訴人嗣雖曾申請變更設計，經主管機關核准，但僅係除去原通往Ｂ棟 （即今三七二號）地上層房屋之電梯，並未改變該地下室之原來結構與室內規劃 ，此業經本院向台北縣政府調閱建築執照卷審查明確，被上訴人主張依原始設計 圖，系爭地下室規劃有三七０號地上層房屋之公共設施，上訴人變更設計將公共 設施外移云云，不足採信。系爭房屋之原始設計既無可通達三七０號地上層房屋 之通道，復無任何可供三七０號地上層房屋使用之公共設施，可見合建雙方於簽 約之初亦無意以系爭地下室供三七０號地上層房屋之使用。而在客觀上，該地下 室亦無輔助三七０號地上層房屋之經濟效用，難認從屬於三七０號房屋而為附屬 建物。至於使用執照記載系爭地下室之用途為防空避難室，係行政機關對於建物 用途之規劃，與系爭地下室是否應屬地上層房屋之附屬建物或是否應同屬地上層 房屋所有權人所有，並無必然之關係。且依防空法第三條、防空法施行細則第三 條第四款及內政部八十一年十二月三十日台 (八一）警字第八一九一九七二號函 會銜國防部 (八二）昭旭字第０三０一號函頒之防空疏散避難實施規定第十九條 第二項第二款等規定，作為防空避難之地下室，於空襲時應即開放供鄰近居民及 流動行人緊急避難使用。此並經上訴人之訴訟代理人張世興律師向內政部營建署 函查，經營建署轉警政署函覆明確 (本院卷第三七頁以下）。可見用途為防空避 難之地下室，並非專供其地上層房屋住戶而設置及使用，難認係其地上層房屋之 附屬建物而應同屬地上層房屋之所有權人所有。 ㈡上訴人與高景源等訂立之合建契約，係約定由高景源等提供土地，由上訴人出資 興建房屋，按約定比例分配所建房屋（包括房屋基地及公共設施），並就其分得 之房屋，各以自己或指定之人之名義，申請建築執照。核其契約之性質，就高景 源等分得之房屋部分，係由高景源為定作人，上訴人為承攬人，而以移轉上訴人 所分得房屋之基地，作為承攬報酬，則該房屋應由高景源原始取得所有權（最高 法院七十二年度台上字第四八八三號判決意旨參照）。而分配予上訴人之房屋部 分，既係由上訴人自行出資，自應由上訴人原始取得該房屋之所有權。至於高景 源於提供土地外，是否尚支付部分工程款，亦屬其分得房屋之對價，與上訴人分 得房屋之所有權歸屬無渉，系爭地下室雖未列起造人名義，然依上訴人與高景源 訂立之合建契約第一條記載「Ａ棟二、三、四、五樓四戶及五層屋頂使用權歸甲 方（即高景源）所有，Ｂ棟一、二、三、四、五樓五戶及Ａ、Ｂ棟地下室所有權 全歸乙方（即上訴人），另Ａ棟一樓一戶歸陳昭郎之繼承人分得」，上訴人與另 一地主陳昭郎訂立之合建契約第二條亦約定「地下室全部乙方（即上訴人）所有 」。系爭地下室既係依約應分配予上訴人者，且由上訴人自行出資建築，自應由 上訴人原始取得所有權。
㈢被上訴人雖主張系爭地下室面積超過上訴人與高景源合建契約約定之四六．二五
坪，超過之部分依約應由上訴人與高景源平分，被上訴人所有之三七０號四樓房 屋，面積超過約定之坪數，上訴人並未支付對價，應按合建分配比率計算雙方出 資，共同取得系爭地下室之所有權。被上訴人繼受高景源之權利，就系爭地下室 亦有權利云云。上訴人則否認系爭地下室有面積超過約定坪數之情形，並辯稱縱 系爭地下室之面積有超過約定坪數，亦僅係互相找補之問題。查上訴人與高景源 之合建契約第一條約定：「Ａ棟每層四一．二五坪，Ｂ棟每層四六．二五坪 (均 包括前後左右磚牆全部計算，Ｂ棟面積超過四六．二五坪，多出坪數甲 (即高景 源）乙 (即上訴人）均分．．．」依其文義，有關Ａ棟房屋每層面積四一．二五 坪及Ｂ棟房屋每層面積四六．二五坪之約定，係就地上層房屋而言，並不及於地 下室，自無被上訴人就系爭地下室超過四六．二五坪部分有一半之權利可言。況 該約定雖謂超過面積部分應由上訴人與高景源平分，但對於平分之後各應如何取 得所有權，則無約定，審酌同契約同條後段約定「其分配方法．．．Ａ、Ｂ棟地 下室之所有權全歸乙方」等語，高景源既與上訴人約定由上訴人取得Ｂ棟地下室 之全部所有權，殊無於Ｂ棟房屋超過約定面積時，由高景源取得該超過之面積一 半之所有權，而成為由高景源與上訴人共有Ｂ棟房屋之理。再參諸上訴人與另一 地主陳昭郎簽訂之合建契約書第二條約定：「本件合建分配辦法，．．．甲方 ( 即陳昭郎）分得由台北市算起第二棟一樓一層約四十二坪．．．坪數若有相差， 以每坪一萬五千元互相補貼。地下室全部乙方 (即上訴人）所有。再補貼甲方新 台幣四十八萬元正。」被上訴人對於坪數超過部分亦認為上訴人應支付對價 (本 院卷第四二頁）。上開所謂平分超過之坪收，其真意應係就超過之坪數補貼以高 景源價款。是縱然系爭地下室面積有超過四六．二五坪，被上訴人亦無取得超過 部分面積一半之權利之餘地。被上訴人主張上訴人未支付對價，其對系爭地下室 有共有權云云，委無可採。
㈣被上訴人又主張本件合建房屋係高景源與上訴人共同出資興建，而被上訴人以三 十萬元之價格，與高景源成立委建契約，經高景源同意由其提供合建之土地代價 之比例，作為被上訴人起造之出資，被上訴人亦為本件合建房屋之出資人云云， 並提出由高景源之父高萬居代為簽收之被上訴人出資款筆記為證。但上訴人否認 被上訴人有出資興建之事實。查高景源與上訴人之合建契約，就高景源分得房屋 部分（即三七０號第二至第五層），其契約性質屬承攬，而以移轉上訴人分得房 屋之基地作為報酬，高景源提供之土地，並非其出資。至於被上訴人係以何代價 成為高景源受分配房屋之指定起造人名義，係被上訴人與高景源間之債權債務關 係，與上訴人無關。此外，被上訴人復未舉證證明其有出資興建本件合建房屋之 事實，被上訴人上開主張，不足採信。
㈤至被上訴人主張上訴人利用系爭地下室為營業場所，遭查報拆除乙節，縱屬真實 ，亦係主管機關對於地下防空避難室之行政管理問題，與系爭地下室之所有權誰 屬無關，尚不得以此證明上訴人無權使用系爭地下室。另被上訴人主張上訴人曾 承諾歸還系爭地下室云云，並提出錄音為證，但為上訴人所否認。查系爭地下室 係由上訴人原始取得所有權，已如前述，自無歸還系爭地下室予被上訴人可言， 縱上訴人曾為允諾，亦屬另外之法律關係，被上訴人應依其他法律關係另為請求 ，本院不予審究。
三、綜上所述，系爭地下室為上訴人原始取得，而有單獨所有權，被上訴人主張系爭 地下室屬其與其他三七０號各層房屋所有人共有，核無可採。被上訴人本於所有 權請求上訴人將系爭地下室騰空返還被上訴人及其他共有人全體，殊屬無據，不 應准許。系爭地下室既屬上訴人所有，被上訴人爭執該地下室之權利，上訴人自 有以確認判決，除去其不安狀態之利益。上訴人請求確認該地下室為其所有，自 無不合，應予准許。原審就本訴及反訴部分，均為上訴人敗訴之判決，尚有未洽 ，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 四 日 民事第十四庭 審判長法 官 張 劍 男 法 官 蘇 芹 英 法 官 陳 筱 珮右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日 書記官 紀 昭 秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。