臺灣士林地方法院刑事判決 108年度侵訴字第6號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 張坤海
選任辯護人 黃品衞律師（法扶律師）
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字
第6686號、第7302號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯對受照護之人利用機會性交罪，處有期徒刑拾月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、丙○○係址設臺北市○○區○○路0 號之萬年青足體養生按 摩館（下稱萬年青按摩館）之按摩師，從事經絡穴道推拿、 按摩等傳統民俗療法工作，替患者進行全身按摩、經絡穴道 淋巴推拿等治療，為執行相類醫療業務之人，於民國107 年 4 月22日23時6 分許，在上址為代號0000甲000000 之成年女 子（日本籍，真實姓名年籍詳卷內真實姓名對照表，下稱Ａ 女）進行按摩，Ａ女即依店家之指示，褪去外衣，身著店家 提供之和服、及膝短褲並躺在萬年青按摩館B1之按摩床上， 丙○○明知Ａ女係因相類於醫療關係而受其照護之人，為逞 其性慾，竟基於對於因相類醫療關係受自己照護之人利用機 會而為性交、猥褻行為之犯意，自行使用其自備之精油，並 藉精油按摩而要求Ａ女褪去和服、及膝短褲，任其徒手來回 按摩Ａ女大腿內側及鼠蹊等部位，於Ａ女接受按摩服務而無 防備之際，以手指伸入Ａ女陰道內5 、6 次而為性交行為， Ａ女突遇此舉，因驚恐而促不及防未及反應，丙○○復接續 以將Ａ女小腿折疊於大腿處，並以嘴舔Ａ女之外陰部而為猥 褻行為得逞，Ａ女憤而出聲制止並以腳踢開丙○○，與Ａ女 在同一空間場域內以布簾隔絕之另一張床上按摩之Ａ女之夫 聞聲旋即掀開布簾，丙○○見事蹟敗露，逕自離開現場，Ａ 女遂向萬年青年按摩館負責人乙○○反應並報警處理，始查 獲上情。
二、案經Ａ女告訴暨臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之 罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文 書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足
資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項 、第12條第2 項分別定有明文。本案被告係觸犯刑法第228 條第1 項之罪（就本案犯罪事實所應適用之法律，詳述如後 ），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作 之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人即證人Ａ女 （下稱Ａ女）之身分遭揭露，依上開規定，對於Ａ女之姓名 及年籍資料等足資識別Ａ女身分之資訊，均予以隱匿，核先 敘明。
二、次被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本案檢 察官、被告及其辯護人等對本判決所引用供述證據之證據能 力均不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該 等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵 ，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上開犯罪事實，業據被告於本院準備及審理程序時坦承不 諱（見本院108 年度侵訴字第6 號公開卷【下稱本院卷】 第54、55、89、90頁），核與Ａ女於偵查就案發經過所為 如犯罪事實欄所示之陳述、Ａ女之夫於偵查時就其與Ａ女 於案發時同在萬年青按摩館隔著布簾聽聞Ａ女以憤怒之語 氣呼喊及事發後Ａ女及被告之反應等經過之證述內容相符 ，另經證人林姿宇即在場為Ａ女之夫按摩之按摩師於警詢 證述：他有聽到Ａ女用很生氣的口吻以日語表達，但他聽 不懂日語，Ａ女之夫就將布簾拉開與Ａ女對話後，就至一 樓櫃檯說要找老闆理論等語、證人乙○○即萬年青按摩館 負責人證述案發後處理之情形綦詳（見臺灣士林地方檢察 署107 年度偵字第6686號卷【下稱6686號偵卷】第36至40 、64頁至67、69至71頁），並有臺北市政府警察局士林分 局文林派出所陳報單、職務報告、性侵害案件被害人調查 表（一）（二）、驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集 單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1 份、案發現場照
片4 張、採證照片2 張、107 年7 月5 日內政部警政署刑 事警察局刑生字第1070038025號鑑定書（鑑定結論：被害 人內褲採樣褲底內層斑跡檢出之男性Ｙ染色體DNA甲 STR型 別，與涉嫌人丙○○型別相符，不排除來自涉嫌人丙○○ 或與其同父系血緣關係之人）、107 年8 月8 日內政部警 政署刑事警察局刑生字第1070049615號鑑定書【鑑定結果 ：編號01棉棒、02棉棒（採自犯嫌右、左手指）DNA甲STR 型別檢測結果均為混合型，研判混有涉嫌人丙○○與被害 人O .H .之DNA ，該混合型別排除涉嫌人本身DNA甲 STR型 別後之其餘外來型別被害人O .H .型別相符，研判該外來 型別來自被害人O .H .之機率較隨機人之機率高，高約2. 05×10之17次方倍】、107 年11月23日內政部警政署刑事 警察局刑生字第1078015003號函覆稱：本案進行被害人陰 道深部棉棒之DNA 鑑定時，係萃取棉棒上DNA ，如有留存 之外來皮屑DNA ，會與被害人陰道上皮細胞被一併萃取出 ；惟能否檢出，視女性個人生理狀況及行為時加害人DNA 遺留量等因素而異，一般而言，因觸摸行為遺留之皮屑微 物其DNA 含量較少，較難檢出。本案因被害人陰道深部棉 棒未檢出男性Y 染色體DNA甲STR 型別，研判該棉棒不含男 性DNA 或DNA 量微無法檢出，惟不能據此結果排除被害人 陰道遭手指侵入之可能性等情（見6686號偵卷第3 、6 、 18至21、24至31、93至96、116 頁、臺灣士林地方檢察署 107 年度偵字第7302號卷第105 、106 頁）在卷足憑，足 認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。（二）按刑法第221 條之強制性交罪及第224 條之強制猥褻罪， 與刑法第228 條之利用權勢或機會性交猥褻罪，均係以描 述違反被害人意願之情境為要件之妨害性自主類型，有別 者，僅止於程度上之差異而已。亦即，前者之被害人被定 位為遭以強制力或其他違反意願之方法壓制，因此不敢反 抗或不得不屈從；後者之被害人則被界定在陷入一定的利 害關係所形成之精神壓力之下，因而隱忍並曲意順從。具 有刑法第228 條身分關係之行為人，因與被害人之間存有 上下、從屬、支配或因醫療、業務、公務而存在專業知能 上優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧 之權限或機會，往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難 抉或促不及防，不得不在特殊關係所帶來的壓力下而配合 行為人之要求。從而，有此身分或照護關係之行為人對於 被害人為性交或猥褻之行為，究竟該當於強制性交猥褻罪 名，抑或是利用權勢或機會性交猥褻罪名，端視被害人是 否尚能有衡量利害之空間為斷。行為人所施用之方法，已
足以壓抑被害人之性自主決定權者，固應逕依刑法第221 條或第224 條之規定處斷，惟若行為人係憑藉上開特殊權 勢或照護關係，而被害人則出於其利害權衡或一時驚懼未 能或未及反抗之結果，則應成立刑法第228 條之罪名（最 高法院103 年度台上字第22判決要旨參照）。查： １、Ａ女與其夫因萬年青按摩館有提供經絡穴道推拿、按摩等 傳統民俗療法工作，替患者進行全身按摩、經絡穴道淋巴 推拿等治療服務，因而前往消費，被告案發當時係提供Ａ 女服務之按摩師，雖未具醫師資格，其對Ａ女所為之按摩 服務非屬醫療行為，然Ａ女在被告所為療程中仍須聽從被 告之指示，接受被告之照護及按摩服務，故被告與Ａ女間 應屬其他相類於醫療關係，本案Ａ女乃因相類於醫療業務 之關係受被告照護及服務之人，堪可認定。
２、Ａ女因語言不通，經被告以其自備之精油徒手來回按摩Ａ 女大腿內側及鼠蹊部位時，認此為按摩動作而無防備之時 ，遭被告以手指伸入Ａ女陰道內5 、6 次之性交行為，Ａ 女因突遇此舉，促不及防，且因驚恐而未及反應，被告復 接續以將Ａ女小腿折疊於大腿處以嘴舔Ａ女之外陰部而為 猥褻行為得逞等情，業據被告於本院審理時均供述明確（ 見本院卷第55、87至89頁），復觀之Ａ女於偵查時證稱： 「（問：被告將手伸進你的陰道的感覺有幾次？）他在我 的陰道入口處磨蹭一下伸進去、磨蹭一下伸進去，這樣的 次數有5 、6 次。」、「（問：被告做這樣的舉動當時你 有何反應？）我很驚訝，身體僵硬不敢動，接著師傅把我 兩腳抬起來、師傅用嘴舔我的下體，我用日文對他說請住 手、接著用腳把他踢開，這時我先生也聽到了，我先生把 窗簾拉開看發生甚麼事，我先生的按摩師也有看到這個情 形。」等語綦詳（見6686號偵卷第36、37頁），依上開證 述，未見Ａ女指證被告有對其施用暴力或恐嚇言論，致使 其遭侵害當下處於意志力遭受剝奪，而不敢反抗或不得不 屈從等情。
３、另佐以Ａ女之夫於偵查時證稱：他們原本是做腳的按摩， 之後一起做全身按摩，他與Ａ女間隔著布簾，按摩途中他 睡著了，突然聽到Ａ女喊稱毛巾毛巾，聲音非常憤怒，他 就將布簾拉開，發現Ａ女上半身沒有穿衣服，胸部露出來 ，也沒有毛巾，看到被告一直跟Ａ女道歉，等Ａ女著裝完 後，Ａ女才將整個事件告訴他，他們就請老闆出來解決等 語（見6686號卷第38、39頁），再衡之現場照片所示（見 6686號卷第31頁），Ａ女與其夫身處之萬年青按摩館B1為 一開放空間，並未有任何木板或磚牆隔間，僅以簡易之拉
桿式布簾作為相鄰按摩床之區隔，除無法隔絕聲音外，因 布簾材質輕簡，無法繫結扣綁，極易掀開而彼此相視，被 告在知悉Ａ女係由丈夫陪同，復參以被告自承於案發時， 尚有其餘客人及按摩師在同一空間場域內接受或提供按摩 服務等活動，現場並無播放音樂等語（見本院卷第88、89 頁），足稽在場活動之人數非少，彼此之間僅以布簾相隔 ，且無音樂干擾，可輕易查覺異狀之情況下，客觀上無法 提供被告施行強制力或其他違反意願之方法壓制Ａ女之條 件，進而使Ａ女不敢反抗或不得不屈從之情境。 ４、末查，依卷內確無事證可認被告有對Ａ女為任何強制行為 ，已達足以壓抑Ａ女之性自主決定權之程度，在罪疑唯輕 利於被告之原則，尚不能令被告負刑法第221 條第1 項之 強制性交罪責。本案被告利用提供Ａ女相類於醫療業務為 按摩服務之機會，趁Ａ女接受全身按摩之照護及服務，身 心放鬆尚未完全抑制Ａ女性自主決定權之程度，被告所憑 恃者，無非係利用Ａ女促不及防，陷於驚嚇一時不知如何 反應之機會，而遂行上開犯行，被告所為確已符合刑法第 228 條第1 項利用機會性交罪之主、客觀要件，殆無疑義 。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開利用機會性交之犯行 ，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行 為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器 、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項第1 款、 第2 款定有明文。查被告將其手指插入Ａ女陰道之行為， 自屬刑法第10條第5 項之性交行為。是核被告所為，係犯 刑法第228 條第1 項對受照顧之人利用機會性交罪。被告 對Ａ女為性交行為之後，以嘴舔Ａ女之外陰部而為猥褻行 為，應為其性交之高度行為所吸收，不另論罪。（二）公訴意旨認被告上開所為，係犯刑法第221 條第1 項之強 制性交罪等語，尚有未洽，理由業如前述，惟本院所認定 之犯罪事實與檢察官起訴書所載之社會基本事實應屬同一 ，本院已告知被告前開罪名（見本院卷第40、54、77頁） ，使被告為答辯，對被告之防禦權並不生不利影響，爰依 刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。
（三）爰審酌被告藉由對Ａ女進行按摩之機會，讓Ａ女於接受全 身按摩服務，身心放鬆之情境下，且對被告之按摩服務產 生信任及尊重，竟意圖不軌，被告為滿足己身性慾，於按
摩過程中，以手指插入Ａ女陰道內及以嘴舔Ａ女之外陰部 而為性交、猥褻行為，顯欠缺尊重他人對身體自主權利之 觀念，造成Ａ女心理及精神上之陰影與痛苦非輕，致Ａ女 身心受創留下難以磨滅之陰影，所為並影響社會治安，甚 為不該；惟幸被告犯後坦認對Ａ女為性交行為，復與Ａ女 達成和解（和解情形詳述如後），顯有悔意，犯罪態度尚 佳，暨考量其犯罪之動機、手段、情節、素行尚可（參見 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，見本院卷第10 9 至111 頁）、自述為高中畢業之教育程度、已離婚、育 有2 名未成年現分別就讀國一、高二之子女，目前從事按 摩工作、月收入約新臺幣（下同）4 萬餘元，勉強維持生 活之家庭生活與經濟狀況（見本院卷第89頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（四）末查，被告5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見本 院卷第109 至111 頁），其因一時失慮，致罹刑典，事後 既已坦承犯行，深具悔意，且已與Ａ女以35萬元達成和解 並依約給付上開損害賠償金額，Ａ女亦透過告訴代理人於 本院審理時表示：若被告符合緩刑之要件，對被告為緩刑 之宣告並無意見等語（見本院卷第93頁），信被告經此偵 、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知戒慎警惕而無再犯之 虞；況參諸刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手 段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再 犯，是對於惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置 諸刑獄自非刑罰之目的，故本院綜合上情，認為被告所受 本案刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項 第2 款之規定，宣告被告緩刑3 年，以啟自新，併依刑法 第93條第1 項第1 款之規定，諭知被告於緩刑期內付保護 管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第228 條第1 項、第74條第1 項第2 款、第93條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭潔如提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 劉兆菊
法 官 葛名翔
法 官 黃于真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱敏維
中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
附錄本案論罪科刑條文
中華民國刑法第228條
（利用權勢性交或猥褻罪）
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。第1 項之未遂犯罰之。