臺灣士林地方法院刑事判決 108年度交簡上字第18號
上 訴 人
即 被 告 張富程
選任辯護人 林梅玉律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院於中華民國107 年
11月14日107 年度士交簡字第1137號第一審刑事簡易判決（起訴
案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第15250 號），提起上
訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張富程於民國107 年10月2 日晚間6 時至7 時許，在其臺北 市○○區○○路0 段000 巷00號1 樓住處內，食用含有酒精 成分之燒酒雞數碗後，明知吐氣所含酒精濃度達每公升0.25 毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，竟未待體內之酒精成 分完全消退，即騎乘車牌號碼000-000 號重型機車自上址住 處出外，於同日晚間7 時12分許，行經臺北市○○區○○路 00號前，遭執行攔檢勤務之員警將其攔停盤查，員警發現其 身上散發酒味，乃對其實施吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣 所含酒精濃度達每公升0.52毫克，始查獲上情。二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面
本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提 示後，檢察官、被告張富程及辯護人均同意作為證據【見本 院108 年度交簡上字第18號卷（下稱本院卷）第46頁至第48 頁】，經本院審酌該等供述之過程並無瑕疵，與待證事實具 有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均 有證據能力。又本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供 述證據，經本院提示後，檢察官、被告、辯護人均不爭執證 據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦均 有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備與審理程 序均坦承不諱【見臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第1525 0 號卷（下稱偵查卷）第13頁至第15頁、第35頁、本院卷第
46頁、第86頁】，並有臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測 暨拒測法律效果確認單、呼氣酒精濃度測試單、舉發違反道 路交通管理事件通知單等件在卷可稽（見偵查卷第22頁、第 21頁）；而警員於對被告呼氣酒精濃度檢測時所使用之器號 023936/000000 號呼氣酒精測試器，確係領有經濟部標準檢 驗局委託財團法人台灣電子檢驗中心於107 年5 月23日所核 發有效期間為1 年之呼氣酒精測試器檢定合格證書乙節，亦 有該中心呼氣酒精測試器檢定合格證書影本1 紙附卷可參（ 見偵查卷第25頁），是本件警員持以測試之呼氣酒精分析儀 ，其測試檢定結果之準確性，應堪認定，足認被告上開任意 性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確， 被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之駕駛動 力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。 又被告因不能安全駕駛案件，為本院以106 年度審交簡字第 118 號判決判處有期徒刑4 月確定，於107 年6 月12日易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院院被告前案紀錄表1 份附卷 可考（見本院卷第73頁至第82頁）。是被告於有期徒刑執行 完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。依司 法院大法官釋字第775 號解釋，於刑法第47條第1 項規定經 有關機關修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個 案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告 構成累犯之犯罪紀錄，亦為不能安全駕駛之案件，被告又再 犯相同罪質之本案，認適用刑法第47條第1 項累犯加重之規 定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1 項規定加重 其刑。
三、至辯護人為被告辯稱：被告患有嚴重型憂鬱症併認知功能減 退，於行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行 為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，應依法免除或減輕其 刑等語。然按有無刑法第19條不罰或減輕其刑規定之適用， 應以被告行為時之精神或心智狀態為斷。縱被告曾有精神上 病狀或為間歇發作的精神病態者，亦應以其行為時是否有因 精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依 其辨識而行為之能力，或有顯著減低之情形，為判斷之標準 ，不能由其犯罪前曾罹或犯罪後有精神病態而逕認其行為時 已達上開不罰、減輕其刑之程度。被告固於107 年11月28日 經診斷患有嚴重憂鬱症併認知功能減退，且於102 年迄今， 因罹患其他之躁鬱精神症、第二型雙相情緒障礙症、失智症 （未伴有行為障礙）等疾病，持續於國防醫學院三軍總醫院 就診，有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證
明書1 紙（見本院108 年度審交簡上字第4 號卷第37頁）、 國防醫學院三軍總醫院108 年3 月6 日院三病歷字第108000 2869號函所檢附被告病歷資料（見本院卷之病歷卷全卷）附 卷可參。惟上開診斷證明書開立之日期為本案發生時間後近 1 個月，且該診斷證明書及病歷資料亦無被告不能或顯著降 低辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之相關記載， 復被告於本院準備、審理程序程序時分別陳稱：伊不用送精 神鑑定；伊都有按時看醫生等語（見本院卷第62頁、第91頁 ），則被告是否於本案行為時因上開疾病，致不能辨識其行 為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著減低之情形 ，已屬有疑。再依本院勘驗被告於107 年10月2 日遭警方查 獲當日警詢及偵訊錄音、錄影光碟結果，被告於當日晚間7 時39分警詢時，能理解警員之問題，回答自己之前科、騎乘 機車前所食用之物品為燒酒雞、騎乘機車之住處外出之原因 為欲購賣樂透彩券、自住家出外後騎乘機車之路線等問題， 並向警員表示知道酒後駕車係違法行為，並甚而拜託警員不 要再於該路段持續取締酒後駕車，被告於偵訊時亦能理解、 回答檢察官之問題，有本院勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第 49頁至第62頁），堪認被告行為時意識狀態尚屬正常，其行 為時應有相當認知及辨識能力，並無不能辨識其行為違法或 欠缺依其辨識而行為之能力之情形，亦無辨識行為違法或依 其辨識而行為之能力顯著減低之情形，自無依刑法第19條第 1 、2 項之規定不罰或減輕其刑之餘地。
四、上訴駁回之理由：
㈠被告上訴意旨略以：被告患有嚴重型憂鬱症併認知功能減退 、肝硬化併血小板低下及食道靜脈曲張、第二型糖尿病，先 後於106 年8 月10日及107 年8 月1 日鑑定為中度身心障礙 患者，並於107 年10月26日至11月30日間住院治療，出院後 仍須每日注射胰島素治療糖尿病，且教育程度僅有國中，求 職不易，全家之生活仰賴其配偶每月新臺幣2 萬餘元之微薄 收入，業經臺北市政府核定為低收入戶，生活及經濟極為困 難拮据，原審未審酌被告之經濟能力、教育程度、年紀、家 庭境況及維持刑罰執行之有效性與公平性，實有量刑不當， 請求免除、減輕其刑或從輕量刑云云。
㈡惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致 明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法 。查原審援用檢察官聲請簡易判決處刑書，依刑事訴訟法第
449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段， 刑法施行法第1 條之1 ，量處被告有期徒刑6 月，並諭知如 易科罰金以1,000 元折算1 日，其認事、用法並無違誤，且 刑法第185 條之3 第1 項第1 款之法定本刑為「2 年以下有 期徒刑，得併科20萬元以下罰金」，原審於法定刑度下所為 量刑，亦無何失出失入之處。被告固指摘原審量刑過重云云 ，然揆諸卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（見本院卷 第73頁至第82頁），被告先前已有3 次酒後駕車而經法院判 刑之紀錄，甫執行完畢不久，竟於短時間內再犯本案同一性 質之罪之情狀，且本案被告為累犯，要難認原審所諭知有期 徒刑6 個月之刑度，其裁量權行使有何違法或不當之處。上 訴人猶執前詞，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官廖彥鈞聲請簡易判決處刑，檢察官張尹敏到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
刑事第六庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 蘇怡文
法 官 李昭然
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 程翠璇
中 華 民 國 108 年 4 月 22 日