臺灣士林地方法院刑事判決 107年度訴字第320號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 蕭運駿
選任辯護人 陳雅珍律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第9476號、第14967 號、107 年度毒偵字第1739號）
，及移送併案審理（107年度偵字第17581號），本院判決如下：
主 文
蕭運駿所犯之罪名、宣告刑及沒收，均詳如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示。附表編號1 至編號29部分，應執行有期徒刑貳拾年。
事 實
一、蕭運駿（綽號胡平）明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級 毒品、第二級毒品，且甲基安非他命經中央衛生主管機關行 政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項 第1 款所規範之禁藥，依法均不得販賣、轉讓、持有，而為 下列犯行：
㈠基於販賣海洛因、甲基安非他命牟利之犯意，以行動電話 門號0000000000號、三星廠牌金色手機（含0000000000號 SIM 卡1 張）、0000000000號、G-PLUS廠牌紅色手機（含 0000000000號SIM 卡1 張），自民國107 年1 月24日起， 分別以新臺幣（下同）900 元至13,500元不等之價格，販 賣甲基安非他命或海洛因予楊智丞、陳國慶、吳慧如、黃 隆源、鄧介平、吳清德、劉武弦、張涵閔等人（販賣毒品 對象、時間、地點、金額、數量均詳如附表編號1 至編號 25所示）。
㈡基於轉讓海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，自107 年2 月28日起，分別無償轉讓海洛因、甲基安非他命予吳 卉穎、吳慧如、陳國慶、劉武弦，供渠等施用（轉讓毒品 對象、時間、地點、數量均詳如附表編號26至編號28所示 ）。
㈢意圖營利，基於販賣海洛因及甲基安非他命之犯意，於10 7 年6 月24日20時許，在基隆市中山路1 段附近，向綽號 「小迪」真實姓名年籍不詳之人以4 萬元價格購入甲基安 非他命1 兩半（約52.5公克）及以13,000元價格購入海洛 因半錢（約1.8 公克）後，予以分裝，再伺機販賣以牟利
。
㈣其前因施用海洛因、甲基安非他命案件，經臺灣基隆地方 檢察署檢察官以107 年度毒偵字第181 號、107 年度偵字 第3202號為「戒癮治療」緩起訴處分確定，緩起訴期間尚 未期滿，竟基於施用甲基安非他命之犯意，於上開緩起訴 處分後之107 年6 月24日10時許，在新北市三峽區民生街 27巷附近之友人住處內，以將甲基安非他命放在玻璃球吸 食器內燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命 1 次。
嗣於107 年6 月25日13時50分許，為警持拘票在臺北市北投 區磺港路20號前查獲，在其身上查扣海洛因2 包（驗餘淨重 1.22公克）、甲基安非他命6 袋（驗餘淨重5.4921公克）、 現金13,030元、三星廠牌白色手機1 支、三星廠牌金色手機 （含0000000000號SIM 卡1 張）1 支、G-PLUS廠牌紅色手機 （含0000000000號SIM 卡1 張）1 支、IPHONE手機1 支等物 及員警在其所駕駛之車牌號碼00-0000 號自小客車上，查扣 甲基安非他命18袋（驗餘淨重33.6465 公克）、甲基安非他 命1 袋（驗餘淨重17.0421 公克）等物，復經警採集其尿液 送鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而循線 查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告蕭運駿及選任辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述 ，同意作為證據，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無 不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項之規定，自具有證據能力。
二、毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有 「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措 施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規 定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」 、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須 經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再 犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收 其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後， 「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施 用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯 」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及 「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。又毒
品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、 第53條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時， 不適用。現行毒品危害防制條例第24條第1 項規定，就「初 犯」或「五年後再犯」施用毒品者之毒癮治療方式，採取「 觀察勒戒（強制戒治）」與「附命緩起訴」並行之雙軌模式 ，故被告先前曾因施用毒品，經檢察官依上開規定，為附命 完成戒癮治療之緩起訴處分確定後，事實上已接受等同於觀 察勒戒之處遇，從而，其此次再度施用毒品，即無再予觀察 勒戒或緩起訴處分之空間，應逕行處罰（最高法院104 年度 第2 次刑事庭會議決議、99年度台上字第6037號判決要旨參 照）。被告前因施用毒品犯行，經臺灣基隆地方檢察署檢察 官以107 年度毒偵字第181 號、107 年度偵字第3202號為緩 起訴處分確定，緩起訴期間尚未期滿等情，有前開緩起訴處 分書附卷可稽（見107 年度毒偵字第1739號卷第155 頁至第 157 頁），被告於緩起訴期間內再犯本件施用甲基安非他命 犯行，揆諸上揭說明，已毋庸再予觀察勒戒，是檢察官依毒 品危害防制條例第23條第2 項規定對被告提起公訴，應屬適 法。
貳、實體部分：
一、就上揭事實欄一、㈠所示販賣甲基安非他命、海洛因部分： ㈠被告販賣甲基安非他命、海洛因予楊智丞即附表編號1 至 編號6 所示之事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見107 年度偵字第9476號卷，下稱偵卷 ，偵卷一第203 頁、第424 頁、107 年度偵聲字第100 號 卷第52頁、本院107 年度訴字第320 號卷第112 頁、第23 6 頁、第294 頁至第296 頁），核與證人即購毒者楊智丞 於警詢及偵查中證述情節相符（見偵字第14967 號卷第18 5 頁至第190 頁、偵卷二第99頁至第101 頁），被告與楊 智丞於案發前先以電話聯繫毒品交易等節，有被告使用之 0000000000、0000000000、0000000000行動電話門號與楊 智丞使用之0000000000行動電話門號之通訊監察譯文在卷 可憑（見偵字第14967 號卷第204 頁至第205 頁、第207 頁至第208 頁、第219 頁）。
㈡被告販賣海洛因及甲基安非他命予陳國慶即附表編號7 所 示之事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理 時均坦白承認（見偵卷一第18頁、第424 頁、聲羈卷第35 頁、偵聲卷第52頁、本院訴字卷第65頁、第236 頁、第29 6 頁），核與證人即購毒者陳國慶於警詢及偵查中證述情 節相符（見偵卷一第214 頁至第216 頁、第242 頁至第24
3 頁），被告與陳國慶於案發前先以電話聯繫毒品交易等 節，有被告所使用之0000000000行動電話門號與陳國慶使 用之0000000000行動電話門號之通訊監察譯文存卷可參（ 見偵卷一第224 頁）。
㈢被告販賣甲基安非他命予吳慧如即附表編號8 至編號9 所 示之事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦 認不諱（見偵卷一第206 頁、第424 頁、聲羈卷第35頁、 偵聲卷第52頁、本院訴字卷第184 頁、第236 頁、第296 頁），核與證人即購毒者吳慧如於警詢（偵字第14967 號 卷第38頁至第39頁）、偵查（偵卷一第314 頁）及證人陳 國慶於偵查（見偵卷一第244 頁）證述情節相符，被告與 吳慧如於案發前先以電話聯繫毒品交易等節，有被告所使 用之0000000000行動電話門號與吳慧如使用之0000000000 行動電話門號之通訊監察譯文附卷可考（見偵字第00000 號卷第53頁）。
㈣被告販賣甲基安非他命予黃隆源即附表編號10至編號11所 示之事實，迭據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦 承不諱（見偵聲卷第56頁、本院訴字卷第65頁、第236 頁 、第297 頁至第298 頁），核與證人即購毒者黃隆源於警 詢及偵查證述情節相符（見偵字第14967 號卷第125 頁至 第126 頁、第128 頁至第129 頁、偵卷一第385 頁至第38 6 頁），被告與黃隆源於案發前先以電話聯繫毒品交易等 情，有被告所使用之0000000000行動電話門號與黃隆源使 用之0000000000行動電話門號之通訊監察譯文存卷可憑（ 見偵字第14967 號卷第134 頁、第136 頁至第137 頁）。 ㈤被告販賣甲基安非他命予鄧介平即附表編號12至編號14所 示之事實，亦據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦 白承認（見偵聲卷第52頁、本院訴字卷第65頁、第112 頁 、第184 頁、第236 頁、第298 頁至第299 頁），核與證 人即購毒者鄧介平於警詢及偵查之證述（見偵字第00000 號卷第142 頁至第143 頁、第145 頁至第147 頁、偵卷二 第11頁、第13頁至第14頁）及證人楊智丞於偵查之證述（ 見偵卷二第97頁）情節相符，被告與鄧介平於案發前先以 電話聯繫毒品交易乙節，有被告使用之0000000000行動電 話門號、楊智丞使用之0000000000行動電話門號與鄧介平 使用之0000000000行動電話門號之通訊監察譯文附卷可佐 （見偵字第14967 號卷第149 頁、第152 頁）。 ㈥被告販賣甲基安非他命予吳清德即附表編號15至編號17所 示之事實，業據被告於警詢就附表編號16（見偵卷一第22 頁）、偵查中就附表編號15至17（見偵卷一第206 頁至第
207 頁、聲羈卷第33頁至第35頁、偵聲卷第52頁）、本院 準備程序及審理時（本院訴字卷第66頁、第184 頁、第23 6 頁、第299 頁）均坦承不諱，核與證人即購毒者吳清德 於警詢及偵查中所證述情節相符（見偵卷一第253 頁至第 255 頁、第259 頁、第294 頁至第296 頁），被告與吳清 德於案發前先以電話聯繫毒品交易等節，有被告所使用之 0000000000行動電話門號與吳清德使用之0000000000行動 電話門號之通訊監察譯文在卷可參（見偵卷一第281 頁至 第283 頁）。
㈦被告販賣甲基安非他命予劉武弦即附表編號18至編號20所 示之事實，亦據被告於警詢就附表編號18（見偵卷一第15 頁）、偵查中就附表編號18至20（偵卷一第208 頁、聲羈 卷第33頁、偵聲卷第52頁）、本院準備程序及審理時（本 院訴字卷第66頁、第236 頁、第300 頁至第301 頁）均坦 白承認，核與證人即購毒者劉武弦於警詢及偵查之證述情 節相符（見偵卷一第90頁至第91頁、偵卷二第158 頁）， 被告與劉武弦於案發前先以電話聯繫毒品交易等節，有被 告所使用之0000000000行動電話門號與劉武弦使用之0000 000000行動電話門號之通訊監察譯文存卷可考（見偵卷一 第102 頁至第103 頁）。
㈧被告販賣海洛因予張涵閔即附表編號21至編號25所示之事 實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱 （見偵卷一第424 頁、偵聲卷第53頁至第55頁、本院訴字 卷第66頁、第113 頁、第184 頁、第236 頁、第301 頁至 第302 頁），核與證人即購毒者張涵閔（見偵卷一第361 頁至第363 頁）及證人林宏德（見偵卷一第302 頁至第30 3 頁）於偵查中證述情節相符，被告與張涵閔於案發前先 以電話聯繫毒品交易等節，有被告所使用之0000000000、 0000000000行動電話門號與張涵閔使用之0000000000行動 電話門號之通訊監察譯文附卷可憑（見偵卷一第365 頁至 第367 頁）。
㈨此外，被告遭員警拘捕、搜索、查獲之過程等情，亦有臺 北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表各2 份及查扣證物照片34張（見偵卷一第48頁至第54 頁、第56頁至60頁、第62頁至第78頁）存卷可憑，並有被 告所持用三星廠牌金色手機（含0000000000號SIM 卡1 張 ）1 支、G-PLUS廠牌紅色手機（含0000000000號SIM 卡1 張）1 支扣案可佐。參以被告自承：我向上游買1 錢3.6 克海洛因是1 萬元，賣給下手是11,000元，我的獲利是1 千元。安非他命我的進價是1 公克1,300 元至1,350 元，
我賣給下手是1 公克1,500 元等語（見聲羈卷第31頁）、 甲基安非他命如果是以1 兩28,000元購入，1 公克成本約 800 元，我就以1 公克850 元或900 元價格賣出等語（見 偵聲卷第52頁），足見被告販賣海洛因、甲基安非他命， 主觀上具有營利意圖，殊甚灼然。綜上，被告上開任意性 自白，核與事實相符，自堪採信。至被告於本院審理時雖 稱都是以購毒成本價賣出，沒有賺錢云云，然卷內並無相 關事證足認被告係按同一價格轉讓，並未牟利，被告前開 辯解，誠難率爾採信。
㈩本案事證明確，被告前開販賣第一級、第二級毒品犯行至 堪認定，均應依法論科。
二、就前開事實欄一、㈡所示轉讓海洛因、轉讓禁藥甲基安非他 命部分：
㈠被告無償轉讓海洛因1 包予吳慧如、陳國慶施用即編號26 所示之事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見聲羈卷第37頁、偵聲卷第52頁、本院訴字卷 第65頁、第236 頁、第297 頁、第頁），核與證人吳慧如 於警詢及偵查中證述情節相符（見偵字第14967 號卷第39 頁至第40頁、偵卷一第314 頁），被告與吳慧如於案發前 先以電話聯繫等節，有被告所使用之0000000000行動電話 門號與吳慧如使用之0000000000行動電話門號之通訊監察 譯文存卷可考（見偵字第14967 號卷第53頁）。 ㈡被告無償轉讓甲基安非他命1 包予吳卉穎施用即編號27所 示之事實，亦據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理 時均坦白承認（見偵卷一第23頁、第203 頁、聲羈卷第37 頁、偵聲卷第52頁、本院訴字卷第65頁、第236 頁、第29 7 頁），核與證人吳卉穎於警詢及偵查中證述情節相符（ 見偵字第14967 號卷第105 頁、偵卷一第377 頁），被告 與吳卉穎於案發前先以電話聯繫等節，有被告所使用之00 00000000行動電話門號與吳卉穎使用之0000000000行動電 話門號之通訊監察譯文附卷可稽（見偵字第14967 號卷第 111 頁）。
㈢被告無償轉讓甲基安非他命1 包予劉武弦施用即編號28所 示之事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦 承不諱（見偵卷一第207 頁、本院訴字卷第66頁、第236 頁、第300 頁），核與證人劉武弦於警詢及偵查中證述情 節相符（見偵卷一第92頁、偵卷二第157 頁），被告與劉 武弦於案發前先以電話聯繫等節，有被告所使用之000000 0000行動電話門號與劉武弦使用之0000000000行動電話門 號之通訊監察譯文在卷可憑（見偵卷一第100 頁）。
三、上揭事實欄一、㈢部分：
訊據被告固坦認其於前開時、地，向「小迪」購入海洛因及 甲基安非他命，嗣於107 年6 月25日為警查扣其所有如附表 編號29所示之毒品等事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯意 ，辯稱：上開購入之海洛因及安非他命，都是我自己要施用 云云。經查：
㈠被告於107 年6 月24日20時許，在基隆市中山路1 段附近 ，向綽號「小迪」真實姓名年籍不詳之人以4 萬元價格購 入甲基安非他命1 兩半（約52.5公克）及以13,000元價格 購入海洛因半錢（約1.8 公克）等事實，為被告所是認， 被告於107 年6 月25日13時50分許，為警在臺北市○○區 ○○路00號前，在其身上查扣海洛因2 包（驗餘淨重1.22 公克）、甲基安非他命6 袋（驗餘淨重5.4921公克）及在 其所駕駛之車牌號碼00-0000 號自小客車上，查扣甲基安 非他命18袋（驗餘淨重33.6465 公克）、甲基安非他命1 袋（驗餘淨重17.0421 公克）等物，有臺北市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份及查 扣證物照片34張（見偵卷一第48頁至第54頁、第56頁至60 頁、第62頁至第78頁）可參；前開查扣海洛因2 包（驗餘 淨重1.22公克）及甲基安非他命25袋（驗餘總淨重56.180 7 公克）等物，經送鑑驗後，前開海洛因、甲基安非他命 確為第一級、第二級毒品等情，有法務部調查局濫用藥物 實驗室107 年8 月2 日調科壹字第10723018410 號鑑定書 、交通部民用航空局航空醫務中心107 年7 月20日航藥鑑 字第0000000 號毒品鑑定書存卷可佐（見偵卷一第401 頁 、107 年度毒偵字第1739號第141 頁至第142 頁），前開 事實，首堪認定。
㈡被告雖辯稱前開扣案毒品均係僅供自己施用，並無販賣予 他人之犯意云云，惟查：
1.被告於本院準備程序及審理時稱：購買毒品時，對方跟 我說便宜，要我多帶一點等語（見本院訴字卷第66頁） 、原本我要買甲基安非他命半兩，賣家說有1 兩半叫我 一起買，會比較便宜等語（見本院訴字卷第293 頁）， 因毒品本身常有因存放時間較長、存放位置較為潮濕而 致有受潮之情形，況持有一定數量毒品本即犯罪行為， 若放置家中本即有遭員警查緝而為沒收或沒入之風險， 被告當不可能僅因大量購買價格便宜之因素，而甘冒毒 品受潮及恐遭查緝等風險而購入前述毒品，則被告前揭 所辯顯與常情不符，委不可取。
2.被告於警詢時稱：我擔任看護，收入不一定等語（見偵
卷一第12頁），於本院審理時稱：從104 年到被抓之前 都是在醫院做24小時看護等語（見本院訴字卷第304 頁 ），則由案發前被告擔任醫院看護等情判斷，被告並非 手頭寬裕之人，則被告一次購買5 萬餘元毒品行為，顯 超過其所能負擔之金額，扣案毒品均供己施用之辯解， 應非事實，不足採信。
3.再參以被告在車上遭查扣之甲基安非他命共19袋（見偵 卷一第66頁下方照片至第75頁），除其中2 袋（見偵卷 一第66頁下方照片至第67頁上方照片）毛重各約17公克 （即約半兩）外，其餘17袋（見偵卷一第67頁下方照片 至第75頁）各袋重量約1 公克等情觀之，顯與販賣毒品 者常將毒品另行分裝為小包毒品數包，方便攜出且可隱 匿交予購毒者等情相仿，且被告於107 年1 月至5 月間 ，有附表編號1 至編號25所示之販賣海洛因、甲基安非 他命犯行，為被告所坦認，益足徵被告購入前述毒品時 即有伺機販售予他人之意。
⒋被告雖辯稱係其主動告知員警，在其自小客車上尚有19 袋甲基安非他命，認有自首減刑適用云云，惟查：對於 未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條 定有明文。又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告 知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自 首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必 要。本案被告係因涉嫌販賣毒品案件遭員警持拘票逮捕 及搜索扣押，員警依據通訊監察譯文已合理懷疑被告有 販賣第一級、第二級毒品之嫌疑，而被告於遭員警拘捕 後，僅主動告知車上尚有19袋毒品，並未坦認前開販賣 毒品犯行，其所為與自首規定不符，附此說明。 ㈢綜上所述，被告前揭所辯應係事後卸責之詞，不足採信， 本件事證明確，被告販賣第一級、第二級毒品未遂犯行堪 已認定，應依法論科。
四、前開事實欄一、㈣所示施用甲基安非他命之犯罪事實，業據 被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見 偵卷一第12頁至第13頁、第202 頁、本院訴字卷第113 頁、 第236 頁、第302 頁），而被告於107 年6 月25日為警所採 集尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層 析質譜儀分析法鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽 性反應，此有該公司107 年7 月13日濫用藥物檢驗報告、臺 北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 紙附卷可 稽（見107 年度毒偵字第1462號卷第31頁、第27頁），是被 告自白施用第二級毒品，應認與事實相符，而可採信。綜上
，本件事證明確，被告前開施用第二級毒品犯行，足堪認定 ，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，依法 不得販賣、持有。核被告就附表編號2 至編號4 、編號7 、編號21至編號25（共9 罪）所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表編號1 、 編號5 至編號6 、編號8 至編號20（共16罪）所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪； 被告於販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應 為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表編號 3 、編號7 犯行，各係同時販賣海洛因及甲基安非他命予 楊智丞、陳國慶，係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第一級 毒品罪。被告與楊智丞（另經檢察官提起公訴），就附表 編號12之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為之分擔 ，為共同正犯。
㈡海洛因依法不得轉讓、持有，而甲基安非他命係第二級毒 品，不得轉讓、持有，同時為藥事法第22條第1 項第1 款 規定公告列管之禁藥，亦不得轉讓。明知為禁藥而轉讓者 ，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。被告明知甲基安 非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第 8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，為法規競合，應適用重法即藥事法 之規定加以論處。核被告就附表編號26所為，係犯毒品危 害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。被告持有海 洛因之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪； 就附表編號27至編號28所為，均係犯藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥罪。
㈢核被告就犯罪事實一、㈢即附表編號29所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級 毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪。其因販入而持有海 洛因、甲基安非他命及意圖販賣而持有第一級、第二級毒 品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告以一行為觸犯販賣第一級毒品未遂罪、販賣第 二級毒品未遂罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從 一重之販賣第一級毒品未遂罪論處。公訴意旨認被告係涉 犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而 持有第一級、第二級毒品罪嫌，容有未洽，然被告販入第
一級、第二級毒品之基本事實既屬同一，本院審理中已依 刑事訴訟法第95條第1 款告知所犯販賣第一級、第二級毒 品未遂罪名，使其得行使訴訟上之攻擊、防禦權，自應由 本院依刑事訴訟法第300 條之規定，於起訴事實同一範圍 內變更起訴法條。被告雖因販入第一級、第二級毒品而已 著手實施販賣第一級、第二級毒品之犯行，惟未生販出毒 品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規 定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣就事實欄一、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，被告於施用前持有甲基安非他命 之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈤被告所犯前開販賣第一級毒品9 罪、販賣第二級毒品16罪 、轉讓第一級毒品1 罪、轉讓禁藥2 罪、販賣第一級毒品 未遂1 罪、施用第二級毒品1 罪，前開30罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈥毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告就附表編 號1 至編號26所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉 讓第一級毒品等犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如 前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑，
㈦刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例 所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。 查販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不 重。於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量 其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪 刑相當原則及比例原則。本案被告以2,000 元至4,000 元 不等代價販賣品海洛因予楊智丞、陳國慶、張涵閔之犯行
，被告販賣第一級毒品數量非鉅，且價金不多，以其犯罪 情節而論，仍不脫為求互通有無並賺取些許施用利潤之情 形，足見其非販賣毒品之大、中盤商，尚非重大惡極，相 較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟、販毒集團而言，其 對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，且無從 與真正長期、大量販毒之惡行區別，是衡其犯罪之情狀， 縱其販毒行為依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑，處以本罪法定最低本刑15年以上有期徒刑（因無 期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），猶嫌過 重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之 失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就本件被告就附表附 表編號2 至編號4 、編號7 、編號21至編號25之販賣第一 級毒品罪及編號29之販賣第一級毒品未遂罪，酌量減輕其 刑，並除附表編號29之罪外，編號21至編號25各罪依法遞 減之。
㈧爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為第一級、第二級 毒品，成癮後戕害施用者之身心甚鉅，卻無視國家杜絕毒 品犯罪之禁令，以販賣或轉讓方式流毒予購毒者，所為非 但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩 序均已造成具體危害，被告當受嚴厲之非難，被告販毒次 數達25次、被告各次販賣毒品之數量、價格、被告於偵查 及審判中，對於販賣毒品犯行，均坦承不諱，犯後態度尚 屬良好，兼衡被告為國中畢業之智識程度、離婚、羈押前 在醫院擔任看護之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，就 被告所犯之罪，分別量處如主文即附表所示之刑。就附表 編號30之得易科罰金之罪，諭知如易科罰金之折算標準。 另就附表編號1 至編號29之罪，考量上開各罪宣告刑之有 期徒刑總和上限、各刑中最長期，前開販賣第一級毒品9 罪、販賣第二級毒品罪16罪、轉讓禁藥2 罪均為相同犯罪 類型，於合併處罰時之責任非難重複程度，暨被告各犯罪 情節、危害情況、侵害法益、犯罪次數及整體犯罪非難評 價等總體情狀綜合判斷，依法定其應執行刑。
六、沒收部分：
㈠查獲之查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段訂 有明文。扣案被告所有之海洛因2 包（驗餘淨重公克）、 甲基安非他命25袋（驗餘總淨重56.1807 公克），均屬違 禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 於被告販賣第一級毒品未遂犯行項下（即附表編號29）諭 知沒收銷燬。
㈡犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之；毒品危害防制條例第19條第1 項明文。扣 案之三星廠牌金色手機（含0000000000號SIM 卡1 張）1 支及G-PLUS廠牌紅色手機（含0000000000號SIM 卡1 張） 1 支，係被告所有用以聯繫販賣毒品、轉讓毒品所用之聯 絡工具，業據被告於審理時供承明確（見本院訴字卷第29 3 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被 告販賣及轉讓毒品罪名項下宣告沒收。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定，刑法第38條之1 第1 項定有明文。查被告如 附表編號1 至編號8 及編號10至編號25所示9 次販賣第一 級毒品犯行、15次販賣第二級毒品犯行，已取得如附表編 號1 至編號8 及編號10至編號25所示之各次販毒價金，因 前開價款，為被告販賣毒品之犯罪所得，爰依刑法第38條 之1 第1 項宣告沒收，且因該等所得均未扣案，併依刑法 第38條之1 第3 項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣被告另遭查扣之現金13,030元、三星廠牌白色手機1 支等 物雖為被告所有，但卷內無積極證據認與被告販賣毒品之 犯行相關，而扣案IPHONE手機1 支，被告否認為其所有， 均不予宣告沒收。
七、臺灣士林地方法院檢察署以士檢貴暑107 偵17581 字第1079 059759號函移送併案審理被告販賣海洛因予張涵閔部分（10 7 年度偵字第17581 號），業據檢察官起訴，與本案犯罪事 實相同，為同一案件，本院自得併予審理，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第8 條第1 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第55條、第59條、第41第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 蘇琬能
法 官 高雅敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周孟妘
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
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