臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第七四八號
上 訴 人 富邦證券金融股份有限公司
法定代理人 簡從德
訴訟代理人 賴達泰
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 梁頌祉
右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十四日臺灣臺北地方
法院八十八年度訴字第四九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳百陸拾玖萬貳仟伍佰陸拾參元，及自民國八十七年十
一月二十日起至清償日止按週年利率百分之九‧七五計算之利息，並自八十七年十一
月二十六日起至清償日止按上開利率百分之十計算之違約金。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣玖拾萬元或同額之八十六年度中央政府重大交通建設公債甲
類第九期供擔保後得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠被上訴人之答辯為矛盾卸責之詞：
⒈取得存摺日期說詞有二：⑴十月二十六日，⑵十月二十七日。 ⒉知情時點說詞有二：⑴收到對帳單後，十一月上旬，⑵十月二十七日。 ⒊匯入金錢之動機說詞有三：⑴怕違約交割，⑵因受威脅，⑶想要匯款。 ⒋上午現金存入，下午覆查戶頭。
依右開所述，如皆以被上訴人第一次陳述（即離本案最近，印象最深之時點來看 ），二十六日收到存摺，二十七日存款，二十八日、二十九日匯入現金，再依被 上訴人其言於收到對帳單後，十一月上旬知情，被上訴人即無法解釋為何於每個 必須交割之日恰有符合所需交割款之匯入以完成交割，豈不自相矛盾。 ㈡為何立即存入大量金錢：
被上訴人自八十七年六月至十二月間總共買進值二百二十幾萬元之股票，但却在 十月二十七日拿到存摺當天連續兩次以現金存入三百二十萬元，就其過往之交易 方式及自認每筆買賣不超過五張而言，其交割帳戶並不馬上需要如此大額之金錢 ，而上訴人却突然存入大筆金錢，其動機可疑，且二次匯入之金錢總和恰符合二 十七日所需之自備款。
㈢被上訴人未表示異議：
⒈被上訴人如對於成交有異議（依被上訴人所言於十月二十七日知情），應於成 交起第二個營業日內提出異議，證券商即依台灣證券交易所所定之證券經紀商
受託買賣錯帳及更正帳號處理作業要點之規定，以錯帳處理之，即不會有違約 交割之問題。
⒉被上訴人於受到每月對帳單後，有疑異時亦可向券商表示異議，而券商可調出 當時之錄音帶加以判斷處理，但被上訴人並未表示異議，致使錄音帶超過證管 會應保存二個月之規定而銷毀。
⒊被上訴人於知情後，反而補足交割款，順利完成交割。 ㈣存摺印章為誰保管：
⒈利用人頭戶之買賣，通常為使用者握有被使用者之存摺及印章，進而掌握對股 票及金錢之支配權，使用者於操作後可將獲利順利提領出。本件如依被上訴人 所述，存摺、印章為其所掌握，訴外人葉美紘在毫未掌握控制權之前提下，會 平白無故將自己的錢匯入被上訴人之戶頭﹖況被上訴人若無葉女此筆匯款勢必 造成違約交割，則又和被上訴人稱怕違約交割，所以自行將錢匯入之說法矛盾 ，今假設所購買之股票有獲利，葉女要如何將獲利提出，如被上訴人堅拒，葉 女使用此戶頭並無任何實益，反使被上訴人獲利，豈有如此操作股票。故雙方 如無一定之協議或存摺、印章存於葉女之手，否則葉女對於此戶頭毫無控制力 ，被上訴人可以隨時賣出股票，但葉女却亦永拿不到錢，只是白費力氣為被上 訴人操作股票，自己受損，又無獲利，實非正常人之所為。 ⒉被上訴人知情後，並未立即賣出股票以減少損失，被上訴人如被迫存入如此巨 款，怎會不馬上賣出套取資金，減少損失，況八十七年十月二十七日後，仍有 一星期以上之營業日及大筆之成交量可讓被上訴人順利賣出股票，但被上訴人 並無任何動作。
⒊被上訴人曾謂要求葉女賣出股票被拒，如以存摺、印章為自己保管，即表示金 錢與股票皆在被上訴人之控制下，只要掛單賣出即可，不必再去要求葉女再盜 用乙次其戶頭賣出，此意即被上訴人與葉女間，確有合意於葉女使用其帳戶。 ㈤上訴人自朱富明處所取得之丙種字據，乃因朱富明為被上訴人之營業員，且一般 證券界之丙種金主作法亦大多透過營業員居間撮合，故其提出之丙種字據，應為 可信。
㈥被上訴人迄今未舉證證明其所述為真。
㈦被上訴人所提之起訴書，其內容為黃子芳委請葉女代為開戶，葉女持有黃子芳之 印章、存摺，進而盜用其帳戶買賣股票，此與被上訴人印鑑、存摺皆在自己手中 ，且依被上訴人所言和葉女並無任何關係之情況並不相同。況起訴之法條為背信 及侵占罪嫌，皆基於黃女和葉女間存在之一定之法律關係（如委任關係）為前提 要件，與本件被上訴人無涉。
㈧綜上觀之，被上訴人確有合意於第三人使用其帳戶，直至美亞股票大跌，雙方皆 不堪虧損，互不認帳。退萬步言，若被上訴人辯稱無合意於他人使用其帳戶，但 另一方面被上訴人却對於明知他人利用其帳戶買賣股票，而却未於當時或嗣後異 議，及立即賣出以減少損失，反而補足交割款以使交易順利完成，直至後來因股 票下跌，經上訴人十一月催繳後，十二月三十一日才異議，被上訴人補足交割款 之舉，實承認該筆交易。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：委託人交割款券轉撥同意書、丙種墊款字據
、上訴人公司客戶明細列印、台北地方法院民事庭言詞辯論筆錄、豐銀證券公司 名片、甲○○於世華銀行之往來資金存款存摺、證券經紀商受託買賣錯帳及更正 帳號處理作業要點、土地所有權狀、連帶保證書、簡覆單、同意書、美亞股票成 交資料為證，並請求訊問證人朱富明。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠甲○○帳戶之款項係在扣款前存入，扣款後始發覺被盜用，至於上訴人所述證券 作業方式，並非其所能知悉，最後兩筆存款，實屬無奈，並非默認。 ㈡被上訴人，梁頌祉、梁黃世英之戶頭並無借他人使用，亦無炒作股票，及非丙種 金主人頭。且被上訴人曾至上訴人處提出異議，對謝協理說明甲○○戶頭遭人盜 用情事，並無要求折價還款情事。
㈢被上訴人原在豐銀證券開戶，後移轉至致和證券，此時上訴人發現融資契約遺失 ，請甲○○重簽，却從原融資額度二級，未經審核即變更為四級，上訴人有偽造 塗改之嫌，此契約應屬無效。
㈣葉美紘已承認曾盜用郭盈鵑、黃子芳之戶頭買進美亞公司股票。且其曾打電話予 郭盈鵑承認盜用梁頌祉、甲○○、梁黃世英等人戶頭買進美亞股票。 ㈤被上訴人發現情況有異時，美亞股票每股四十元左右，買進時是四十五、六元， 我曾要求賣出，但已跌停，無法賣出。且股票是葉美紘用我戶頭買的，她恐嚇我 說，如要賣，其背後有四海幫勢力，會對我不利。 ㈥證人許福雄、黃子芳、郭盈鵑、張明德已證稱葉女係為幫主力出貨，乃盜用我等 戶頭。且起訴書亦論及被上訴人、梁頌祉、梁黃世英戶頭遭葉女盜用，並侵占被 上訴人戶頭之款項。
㈦事發後曾至致和證券查證有錄音帶存兩個月，沒消音前有承認我的戶頭被盜用， 朱富明叫我（指被上訴人之訴訟代理人梁頌祉）擬一草稿（即字據），我請我太 太寫的。
㈧葉美紘所述與梁頌祉有多次借貸關係乙節並不實在。三、證據：除援用原審提出者外，補提：富邦證券公司開戶資格、證券商信用交易帳 戶開立條件、起訴書影本、富邦公司開立證券信用交易帳戶空白申請表各乙份及 請求訊問證人郭盈鵑、黃子芳、張明德為證。
丙、本院依職權函致和證券公司南京分公司檢送客戶被上訴人之相關資料、函台北地 檢署、台北地院檢送八十八年度偵字第三一０六號、八十八年度訴字第一五六四 號、葉美紘等違反證券交易法等刑事案卷、函世華聯合商業銀行三民分行（下稱 世華銀行三民分行）檢送被上訴人之對帳單、傳票資料、函安泰商業銀行營業部 （下稱安泰銀行營業部）檢送被上訴人帳戶之交易往來明細，並訊問證人朱富明 。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人於八十七年十月二十三日與伊簽訂融資融券契約書，被上 訴人嗣於同年月二十三日、二十六日、二十七日在致和證券南京分公司下單融資 買進美亞股票二十六萬二千股，向伊融資七百十八萬六千元，因美亞股票下跌致
維持率不足百分之一百二十，伊通知被上訴人補足擔保，被上訴人未予置理，伊 依契約第六條第一項規定，於同年十一月十八日處分擔保品，其處分所得金額經 扣除相關費用、利息、本金後，尚不足二百六十九萬二千五百六十三元，爰依消 費借貸法律關係，請求被上訴人清償上開借款及如附表所示之利息、違約金等情 。
二、被上訴人則以：上訴人並未將契約正本送交本人，且兩造所簽訂之融資契約不符 管理辦法之規定，未經伊同意，擅將融資級數二級變更為四級，上訴人有偽造嫌 疑，應屬無效；又伊從未下單購買美亞股票，上訴人明知伊戶頭遭葉美紘盜用， 却執意將伊列為請求對象，上訴人請求顯無理由等語，資為抗辯。三、上訴人主張兩造於八十七年十月二十三日簽訂融資融券契約書，被上訴人並開立 帳號為七０三八─０００一七四之信用帳戶；某一女子於同年月二十三日、二十 六日、二十七日以電話向致和證券公司南京分公司營業員朱富明報明被上訴人之 姓名及帳號，以被上訴人之名義，依融資方式買進美亞股票十七萬二千股、六萬 股、三萬股，共計二十六萬二千股，各向伊融資四百七十二萬元、一百六十四萬 四千元、八十二萬二千元，共計七百十八萬六千元，分別於同年月二十七日、二 十八日、二十九日自被上訴人上開帳戶扣款三百十五萬九千八百十一元、一百十 萬一千九百零六元、五十五萬零九百五十三元，嗣因美亞股票下跌致維持率不足 百分之一百二十，伊通知被上訴人補足擔保，被上訴人未予置理，伊依融資融券 契約第六條第一項規定，於同年十一月十八日處分擔保品，其處分所得金額經扣 除相關費用、利息、本金後，尚不足二百六十九萬二千五百六十三元等情，業據 提出融資融券契約書、合併買賣報告書暨交割憑單、致和證券公司南京分公司函 所附聲明書、委託人交割款券轉撥同意書、櫃檯買賣確認書、同意書、合併買賣 報告書暨交割憑單、委託書為證（見本院卷第七三至七六頁、支付命令卷），並 經證人朱富明、潘雅蘭於原審證述在卷（見原審卷第七七至七八頁），復為兩造 所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人另主張被上訴人下單融資買進系爭美亞股票，因未補足擔保，經伊處分擔 保品後仍不足清償等情，惟為被上訴人所否認，抗辯：上訴人並未將契約正本送 交伊，兩造所簽訂之融資契約不符管理辦法之規定，上訴人擅將原融資級數二級 變更提高為四級，有偽造之嫌，應屬無效，且伊從未下單購買美亞股票，上訴人 明知伊戶頭遭葉美紘盜用，却執意將伊列為請求對象，顯無理由云云。經查： ㈠按契約除法律特別規定要式性者外，僅須意思表示一致，契約即為有效成立。本 件被上訴人既承認於八十七年十月底自原在豐銀證券公司，轉至致和證券公司開 戶，且均係向上訴人辦理融資之事實（見本院卷第五十頁背面），並對上訴人所 提出之融資融券契約書之真正不爭執（見原審卷第五八頁、本院卷第二五二頁） ，足認兩造間確已成立融資契約，至上訴人是否將契約正本送交被上訴人，並不 影響上開契約有效之事實。被上訴人空言指稱上訴人有偽造融資級數，應屬無效 云云，自非可採。
㈡依被上訴人與致和證券公司南京分公司所簽訂之委託買賣證券受託契約第二條、 櫃檯買賣有價證券開戶契約第二條約定（見本院卷第七五頁背面），致和證券公 司之營業員應依據被上訴人之口頭、電話、電報或書信之通知受託買賣有價證券
，並據實填寫，據此可知本件被上訴人依約定可以電話通知致和證券公司營業員 之方式購買有價證券甚明。查證人即致和公司營業員朱富明、潘雅蘭於原審到庭 分別結證稱：「被告（即被上訴人）為我公司之客戶，於八十七年十月二十三日 、二十六日、二十七日有一女子打電話告知姓名及帳號，經我查證無誤即為其下 單，購買美亞股票」、「委託書確為我所書寫，成交後我將合併交割憑單傳真予 被告，被告收到傳真後並無意見，且按時繳款」、「因帳號屬機密資料，只要能 明確提出姓名及帳號即可下單」、「我（指潘雅蘭）負責查證有爭議之交易，本 件三筆交易直到交割完畢均無問題」等語（見原審卷第七七頁），並有致和證券 公司南京分公司八十八年三月十七日致和南京管字第００七號函附內載「本筆 交易已通知客戶確認成交」意旨之委託書影本六紙、世華銀行三民分行八十九年 五月十二日（八十九）世三民字第六五號函附有關被上訴人為履行給付系爭股票 交割款所設於該行帳戶之對帳單、傳票影本附卷可稽（見原審卷第四六、四九、 五０頁、本院卷第三一三至三二二頁）。據上可知，本件被上訴人確有以本人名 義依電話通知之方式，先後於八十七年十月二十三日、二十六日及二十七日在致 和證券公司南京分公司下單融資買進美亞股票共計二十六萬二千股。被上訴人雖 抗辯：伊未曾下單融資買進上開股票，係葉美紘盜用伊戶頭買賣股票，於事情發 生後即曾向致和公司異議云云，然葉美紘已到庭結證否認上情（見本院卷第三三 三頁）。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第二百七十七條前段定有明文。茲葉美紘及上訴人既均否認有盜用被上訴人戶頭 下單融資買進系爭美亞股票之情事，依上開規定，被上訴人自應就此有利於己之 事實負舉證責任。被上訴人所舉證人張明德、郭盈鵑、許福雄、黃子芳固均證稱 其等皆係遭受葉美紘欺騙，被盜用戶頭買賣股票，惟渠等之證言均尚不能證明被 上訴人本人究有否下單買進系爭美亞股票（見本院卷第二二三至二二六頁），自 難資為有利於其抗辯事實之認定。次依被上訴人與致和證券公司南京分公司簽立 之委託人交割款券轉撥同意書（見本院卷第七六頁）之約定，被上訴人若對系爭 美亞股票之成交有疑義，應於成交之日或第二個營業日提出異議，致和證券公司 南京分公司則會依台灣證券交易所股份有限公司訂定之證券經紀商受託買賣錯帳 及更正帳號處理作業要點以錯帳處理，證券商為錯帳之處理如有損害應自行負責 （見本院卷第一七四頁）。本件被上訴人自承於八十七年十月二十七日即發現其 帳戶有異常交易被盜用（見本院卷第一五八頁），是依前揭約定，其自可直接逕 向致和證券公司南京分公司表示異議，而該公司亦可立即調出當時下單之錄音帶 ，俾憑為解決爭端之依據，惟被上訴人並未按照上開程序為之，致使該錄音帶因 證管會之規定，已於二個月後銷燬，有該公司八十八年三月十七日致和南京管 字第００七號函在卷足憑（見原審卷第四六頁），是被上訴人遲至八十七年十二 月三十一日始以台北延壽郵局第四七六號存證信函對致和證券公司南京分公司及 上訴人聲明並未下單融資買進美亞公司股票（見原審卷第九六頁），自已違反上 開約定，尚難執此資為認定其有未買進系爭美亞公司股票之事實。又被上訴人及 其夫梁頌祉於八十七年十月二十三日、二十六日及二十七日先後買入美亞股票後 ，即於同年十月二十七日至二十九日存入三百萬元、二十萬元、六十五萬元、四 十二萬元、十一萬元、三萬二千五百七十元及四十萬元，其中三萬二千五百七十
元係由葉美紘匯入等情，有前揭世華銀行三民分行函覆之對帳單、傳票可參，且 為被上訴人及梁頌祉及葉美紘所承認（見本院卷第三三四頁），而被上訴人等所 先後存入之上開款項，却先後於八十七年十月二十七日、二十八日及二十九日以 轉帳方式適巧扣抵系爭股票之交割款三百十五萬九千八百十一元、一百十萬一千 九百零六元及五十五萬零九百五十三元，餘額為零（見本院卷第三一四頁），足 見上開存入款項係為履行給付買進系爭美亞股票之交割款甚明，況被上訴人亦自 承係為避免違約交割，始將款項存入（見原審卷第七八頁背面），是縱認如被上 訴人所稱係由葉美紘以被上訴人之名義下單，而後被上訴人為避免構成違約交割 ，因而陸續補足存款，此實屬其對葉女無權代理行為之追認，依民法第一百七十 條第一項規定，上開葉女之無權代理行為，已因被上訴人之承認而發生效力，被 上訴人仍應負履行融資契約之責任。更且，被上訴人自承於八十七年十月二十七 日已知其帳戶被盜用買進美亞股票，並被扣款，且存摺及印章皆由其自行保管， 為其所不爭（見本院卷第二二三頁），斯時其應可立即將該美亞股票賣出以減少 損失，惟其竟不此之圖，反稱曾要求葉女賣出股票被拒被恐嚇（見本院卷第二四 八頁），此實與常情有違，自不足採。再者，上訴人自證人朱富明處曾取得一丙 種字據（見本院卷第五三頁），被上訴人先則否認為其所書立，待上訴人於八十 九年五月十七日本院審理當庭質疑時，其始承認為其本人所寫，是其夫梁頌祉叫 其寫的，其內「本人」係指葉美紘，因發現戶頭被盜用，寫好字據委託朱富明拿 給葉女簽（見本院卷第三五二、三五三頁）等情，而葉美紘則否認見過此字據， 朱富明則謂伊不認識石重磊，亦未拿字據給葉美紘看（見本院卷第三五二頁）， 據此顯見該字據之意義應為被上訴人及梁頌祉本人之真意，依該字據文義為「本 人（葉美紘）經由石重磊之委託向梁頌祉借款新台幣．．．並向致和證券朱富明 下單，利用梁頌祉、甲○○、梁黃世英之戶頭融資買進美亞公司股票共計柒佰肆 拾叁張，如有對梁頌祉等三人造成損傷，本人及石重磊願負一切金錢及法律責任 ．．．」，顯見被上訴人梁頌祉與葉美紘間有合意借貸共同利用被上訴人帳戶買 賣美亞股票情事，被上訴人空言否認有下單融資買進美亞股票情事，並抗辯係葉 美紘盜用其帳戶云云，實不可取。
五、綜上所述，本件上訴人既已證明被上訴人與上訴人簽訂融資融券契約，且被上訴 人以其名義向致和證券公司南京分公司融資下單買進系爭美亞股票計二十六萬二 千股向伊融資計七百十八萬六千元，自被上訴人帳戶扣款四百八十一萬二千六百 七十元，嗣因美亞股票下跌致維持率不足百分之一百二十，上訴人通知被上訴人 補足擔保未獲置理，上訴人依約處分擔保品，所得金額經扣除相關費用、利息、 本金後，尚不足二百六十九萬二千五百六十三元之事實，已如前述，而被上訴人 抗辯之前揭事實並不足採，則上訴人依消費借貸融資融券契約第七條第一、二項 約定之法律關係，請求被上訴人清償餘欠上開借款本金及自八十七年十一月二十 日起至清償日止按週年利率百分之九．七五計算之利息，並自八十七年十一月二 十六日起至清償日止按上開利率百分之十計算之違約金，洵屬有據，應予准許。 原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，為 有理由，應予廢棄，改判如主文第二項所示。上訴人並陳明願供擔保請准予假執 行核依法無不合，爰併酌定相當擔保金額宣告如主文第四項所示。
六、本件論證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法於判決結果已無影響，爰不一一 論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四 百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 五 日 民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌 法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十 日 書記官 高 瑞 琦附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網