臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一六八三號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 張曼隆律師
愎 代理人 林傳源律師
陳長甫律師
被 上訴人 甲○○ 住台北市○○路三一號三樓之四
訴訟代理人 黃壁川律師
被 上訴人 乙○○ 住台北市○○區○○街十三巷一弄二四號
右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十七日臺灣臺北地
方法院八十七年度訴字第四四九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣 (下同)三百萬元及被上訴人乙 ○○自民國八十七年十一月二十八日起，被上訴人甲○○自八十七年十二月二日 起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠依買賣契約第三條 (二)之文義解釋，乙○○有先塗銷抵押權之義務，乙○○未 依約塗銷抵押權，上訴人於八十七年十月七日催告未果，再於八十七年十月二十 六日發函催告被上訴人於五日內依約塗銷抵押權，逾期即以該函為解除買賣契約 之意思表示。乙○○應負遲延責任，兩造買賣契約並已解除。 ㈡綜合買賣契約第十條上、下文約定，前、後段同為違約定之約定。 ㈢上訴人已給付買賣價金三百萬元，並配合繳納地價稅、房屋稅、契約鑑證費、代 書費等，均依約履行。被上訴人違約而不塗銷登記，任憑房地被拍賣，自應賠償 違約金。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，依其於準備程序及所提書狀，所為聲明 及陳述：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述略以：
㈠本件買賣契約第十條後段約定，依其文義，應認係出賣人不賣或不願依約履行義 務時，得以返還原受領價金，並加付同數金額填補買受人因契約解除所受之損害 ，而單方面解除契約。應屬保留乙○○解除權之約定，與乙○○違約時，上訴人 得請求該金額以強制其履行契約之違約金性質不同。乙○○既未行使解除權，上 訴人不得請求損害賠償。
㈡依本件買賣契約，乙○○並無先塗銷抵押權之義務，上訴人解除契約為不合法。貳、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述： 理 由
一、被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八 十六條各款所列情形，依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。二、上訴人主張：上訴人於八十六年九月五日以七百二十萬元之價金向被上訴人乙○ ○買受乙○○所有坐落台北市○○區○○段三小段一八五號土地應有部分十八分 之一，及地上建物門牌台北市○○○路○段二一０號七樓之二房屋，被上訴人甲 ○○為乙○○之連帶保證人。上訴人已給付乙○○三百萬元，乙○○並已將系爭 房地所有權移轉登記予上訴人，惟未依買賣契約第三條約定，將其就系爭房地為 彰化銀行設定之最高限額八百五十二萬元抵押權塗銷。經催告未果，其已解除上 開買賣契約。為此依該契約第十條之約定及保證關係，請求被上訴人連帶賠償三 百萬元之損害金 (上訴人另請求被上訴人連帶返還三百萬元價金部分，原審為被 上訴人敗訴之判決，未據聲明不服)。被上訴人則以依本件買賣契約，上訴人應 先給付尾款四百廿萬元，乙○○並無先塗銷抵押權之義務，上訴人解除該契約為 不合法。且買賣契約第十條關於契約解除後損害賠償之約定，係保留乙○○之契 約解除權。乙○○既未行使解除權，上訴人不得請求損害金等語置辯。三、上訴人主張其與乙○○簽訂買賣契約，以七百二十萬元之價金向乙○○買受系爭 房地，甲○○為乙○○之連帶保證人，上訴人已給付乙○○三百萬元，乙○○並 已將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，惟未將其就系爭房地為彰化銀行設定之 最高限額八百五十二萬元抵押權塗銷，上訴人於八十七年十月七日催告乙○○塗 銷抵押權，乙○○未履行，再於八十七年十月二十六日致函乙○○，催告於五日 內塗銷該抵押權，逾期即以該函為解除買賣契約之意思表示等情，業據提出買賣 契約書、建物及土地登記簿謄本、存證信函、掛號郵件收件回執在卷可稽，且為 被上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人辯稱依本件買賣契約，上訴人應先給 付尾款四百廿萬元，乙○○並無先塗銷抵押權之義務，且上訴人同時為催告及解 除契約之意思表示，為不合法，不生解除契約之效力云云。上訴人則否認有先為 給付尾款之義務，並主張其係於催告函表明如未於期限內塗銷抵押權，即以該函 為解除買賣契約之意思表示，非同時為催告及解約等語。按買賣契約第三條 (二 )約定：「第貳次付款：尾款四百二十萬元正，甲方 (即上訴人)應於銀行貸款核 撥，乙方 (即乙○○)塗銷原設定抵押權後一次以現金付清。」已明示上訴人於 乙○○塗銷抵押權後始給付該尾款，乙○○有先塗銷抵押權之義務。上開契約雖 未約定乙○○應塗銷抵押權之期限，惟乙○○因積欠彰化銀行債務，經彰化銀行 行使抵押權，有上訴人提出之臺灣士林地方法院八十七年度拍字第一七四七號拍 賣抵押物裁定可稽，被上訴人亦不爭執，堪予採信。上訴人於八十七年十月七日 以存證信函催告乙○○塗銷該抵押權，乙○○未為塗銷，應負遲延責任。則上訴 人再於八十七年十月二十六日催告乙○○於五日內塗銷該抵押權，並表明如未於 期限內履行，即以該信函解除契約，係於催告之同時並為以乙○○之不履行義務 為停止條件之解除契約之意思表示，該解約之意思表示於乙○○未依限履行時， 因停止條件成就始發生效力，並非同時為催告及解除契約之意思表示，於法並無
不合。乙○○既未於上訴人催告之期限內履行塗銷抵押權義務，上開買賣契約應 已解除。被上訴人上開所辯，不足採信。
四、上訴人主張，依買賣契約第十條後段約定，乙○○應賠償其違約金三百萬元。被 上訴人則辯稱該條後段之約定係保留乙○○之契約解除權，乙○○未行使解除權 ，上訴人不得請求損害賠償等語。按買賣契約第十條後段約定：「本契約簽訂後 ，．．．如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方 外，另加賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。」明 示乙○○應返還所收價金及賠償同額上訴人之損害後，始得解除買賣契約，亦即 乙○○不賣或不願依約履行義務時，得返還原受領價金，並加付同數金額填補買 受人因契約解除所受之損害，而單方面解除契約。此應屬保留上訴人乙○○解除 權之約定，而乙○○依該段約定應按受領價金同額賠償者，性質上為其行使解除 權時應支付之代價，與乙○○違約時，上訴人得請求該金額以強制其履行契約之 違約金之性質不同。乙○○既未行使上開約定之解除權，上訴人即無依該條段約 定請求乙○○給付該損害金之餘地。（至上訴人得否依其他法律關係請求被上訴 人賠償損害或給付違約金，要屬另事，不在本件請求之訴訟標的範圍之內，不予 審究。）
五、從而上訴人依上開買賣契約第十條之約定及保證關係，請求被上訴人連帶給付三 百萬元，即屬無據，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六 十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日 民事第十四庭 審判長法 官 張 劍 男 法 官 蘇 芹 英 法 官 陳 筱 珮右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日 書記官 紀 昭 秀
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人
。