臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一四八五號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 徐南城律師
複 代理 人 劉雅麗
被 上訴 人 戊○○ 住台北市○○路五○四號一樓
丁○○ 住
乙○○ 住
丙○○ 住
庚○○ 住
己○○ 住
辛○○ 住
壬○○ 住台北市○○路○段一三二巷八號二樓
共 同
訴訟代理人 李平義律師
右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日臺灣臺北
地方法院八十八年度訴字第六九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）三百八十一萬八千三百三十七元，並 自民國七十七年八月十九日起至清償日止按年息百分之五計付利息。三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、依原判決理由所論被上訴人與上訴人皆不爭執以土地作價換得房屋，然計算方法 ，上訴人於原證四、五之分配單及計算表詳細敘明，且陳王品提供四九一地號土 地，依合建契約書第二條第一項約定，陳王品所分得房屋如按坪數價金計算，應 分得六百六十八萬四千元，而陳王品實際分得房屋價值為一千零七十三萬元，多 分四百零四萬六千元，此項計算由土地面積坪數與建物坪數核算，十分淺顯易懂 ，與分配單製作時間無關，原判決卻論載：「㈡前揭分配單之製作時間，依原告 所陳述為七十二年九月十四日，而依原告所提之七十二年十一月七日經被告戊○ ○所簽認之計算單，陳王品得分配之房屋為７Ｂ、２Ｂ３（原３Ｂ三百八十 九萬元），而該分配單所框記，經原告指為分配予陳王品之房屋為Ｂ二、三樓 ，顯見該框記為事後所為，且該分配單並無任何原告與陳王品間就具體分配房屋 事宜所為之任何字語，是該分配單僅屬原告與陳王品依渠等同意之內載每坪單價 ，用以分配合建房屋之參考文件，堪予認定」，此論點乃只論分配單製作時間，
卻未論計算方法是否正確，並不可採。
二、原判決理由論載：「系爭合建房屋之分配取得，應以實際取得面積為據，而依原 告所主張之單價Ｂ二樓為八萬六千六百元，Ｂ三樓為八萬六千一百元計算， Ｂ二樓之總價為四百三十八萬零二百二十八元，Ｂ三樓之總價為四百三十五 萬四千九百三十八元，二者合計為八百七十三萬五千一百六十六元，較原告前揭 協議書所載之價格九百五十九萬元為低，是原告主張Ｂ二、三樓之總價為一千 零七十三萬元，並要求陳王品之繼承人即被告找補，自屬無據」，上開事實認定 有誤：
㈠面積部分，原證九、十一之建物登記簿謄本為被上訴人共有之房屋，該屋層次面 積一四○點九一平方公尺、花台面積二點一一平方公尺、陽台面積二四點一九平 方公尺，共一六七點二一平方公尺，加上共同使用部分之持分三八點二一平方公 尺，合計共二○五點四二平方公尺，即六二‧一三坪，與原證十二２Ｂ、３Ｂ 之面積各六二‧一四坪相當，實際面積非被上訴人所主張之五八點五八坪，十 分明確，足證原證十二有關２Ｂ、３Ｂ之面積記載並無錯誤，被上訴人計算 之面積，少算共同使用部分之面積，故意少算坪數，以減少房屋價值，殊不足採 。
㈡又合建分配之計算，土地既然按地政機關登記及實際丈量為準，房屋亦記載按建 坪，且計入公共設施，依合建契約書第二條第二款約定「地下室（地下一層）甲 乙雙方同意除去公共設施外各分配總建坪二分之一」，所謂公共設施除外，即地 下層之公共設施係分攤於地上層，此處所指地下層除去公共設施，單就停車位之 分配，此所謂建坪含公共設施面積，通常觀念應以完成保存登記依登記面積，而 非依建照執照之記載，按建造執照無法標出公共設施及真正之建坪，七十二年九 月十四日及七十二年十一月七日房屋既未興建完成，所計算之價值係按建造執照 ，無法正確算出，然七十二年九月十四日之計算表（參原證五），已算出３Ｂ 面積六二點三九坪總價五百三十六萬元，２Ｂ面積六二點三九坪總價五百三十 九萬元，與事後實際登記相差無幾，七十二年十一月七日之分配單２Ｂ總價五 百三十九萬元，３Ｂ總價五百三十六萬元，其金額之計算即根據該計算表，故 面積及價值計算不能剔除公共設施。
㈢上訴人自始至終主張Ｂ二樓每坪單價八萬六千六百元，Ｂ三樓每坪八萬六千 一百元，依據陳王品實際分得之２Ｂ、３Ｂ之面積計算其分得之二戶總價值 確實為一千零七十六萬元（上訴人起訴主張僅為一千零七十三萬元），況被上訴 人於原法院另案八十六年重訴字第六四四號返還保證金事件中，曾多次具狀表明 陳王品應分得之車位價值為二十二萬七千六百六十三元，上訴人加以援用，有車 位換算表可稽（參原證十七），被上訴人又主張「陳王品分得Ｂ棟二樓五百三 十八萬元，Ｂ棟三樓五百三十八萬元」「被告戊○○從未分取２Ｂ五百三十 九萬元及３Ｂ五百三十六萬元之房屋」（原證十八、十九），即陳王品分得價 值為一千零七十六萬元，卻於本案翻異陳詞，有違禁反言之原則。三、原判決理由論載：「㈢依原告與陳王品間之協議書所載：『乙方（即陳王品） 所持分土地台北市○○段○○段四九一地號面積一五點五七坪『換得』三樓Ｂ 、七樓Ｂ建物二棟，總價九百五十九萬元。特立此書為憑。見證人尤房，立
協議書人甲方甲○○，乙方陳王品。註長春路Ｂ區合作興建房屋契約書，陳王品 部分分得房屋面積以此協議書為準』，明白表示原告同意陳王品以其所有之前揭 土地應有部分與總價為九百五十九萬元之Ｂ三樓、Ｂ七樓之房屋交換，未有 如前揭七十二年十一月七日經被告戊○○簽認之計算單詳載價格計算及相互找貼 之約定」，此協議書是否真實，尚未調查證實，況如原判決所論既僅記載換屋， 未提找補，未能視為上訴人捨棄找補之權利，為此被上訴人於原審遂主張：「有 關被上訴人等被繼承人陳王品與上訴人間之合建案，因陳王品提供之土地坐落於 敦化段一小段四九一地號屬於較高價值之三角地，故上訴人同意陳王品改分得敦 化北路一二○巷七十號二、三樓（即Ｂ二樓、Ｂ三樓）即該地號之原址，於 申請建照時，起造人名冊均經上訴人甲○○確認無誤後提出申請」，實欲證實上 訴人有捨棄找補，惟既未證明，其主張自不可採，原判決反論未約定找補即無找 貼約定，此論點違法，難以苟同。
四、依合建契約書第二條第一款約定地主分一至七樓百分之五十，並無因角地而增加 分給面積較大之房屋，且陳王品之土地是否角地，未見舉證證明，況若以角地而 論，尚有陳德勝等之土地亦位於角地，並無特殊分配，則豈能以因角地而分得較 大面積之房屋，再則原證四之分配單寫於七十二年十二月七日，房屋尚未興建完 成（合建房屋完竣於七十四年十一月二十八日），則所謂換屋顯然於合建契約簽 訂後建築執照申請時（由分配單記載所換之房屋乃將３Ｂ換成２Ｂ３，並非２ Ｂ、３Ｂ），本案之爭點即在於２Ｂ、３Ｂ理應登記戊○○名義，卻登 記陳王品名義，７Ｂ、２Ｂ３理應登記陳王品名義，卻登記戊○○名義，本件 ２Ｂ、３Ｂ二戶面積較大，其價值較高，兩造於原法院八十六年重訴字第六 四四號事件同意按登記為準，故上訴人請求陳王品之繼承人找補差額，此與換屋 無關，被上訴人所提之協議書記載換得三樓Ｂ、七樓Ｂ即主張因角地增加分 配房屋坪數，已離開本件爭點，原判決顯然受被上訴人誤導，而認定錯誤。五、原證四分配單已將陳王品、戊○○、含乙○○土地持分之價值、分得房屋之價值 詳細計算，然後結算，結算細目特別列出換屋差額及補貼等用語，足見兩造已就 房屋面積、價值、土地面積、價值，皆求平衡，任何一方如有多分或少給皆應補 貼，並非互不找補，其文意如此明確，原判決卻不採，難以信服。六、兩造於七十八年間所生請求土地移轉所有權登記事件，原法院七十七年重訴字第 三○二號民事判決、本院七十八年重上字第六一號民事判決，其附表列有上訴人 應交付該事件之上訴人之房屋明細表、地下室停車位明細表（參原證十四、十五 ），將７Ｂ、２Ｂ３記載依據合建契約分得之上訴人姓名為戊○○，指定登記 名義人姓名為戊○○，又將３Ｂ、２Ｂ依據合建契約分得之上訴人姓名為戊 ○○，指定登記名義人姓名陳王品，與實際結算單記載不符，此項記載有誤，且 由該判決亦不足以證明兩造於該事件業已結算、互為找補或上訴人放棄陳王品多 分之不當得利。又該事件訴訟標的係履行合建契約，未探討地主戊○○等分得房 屋是否符合約定，該判決對本件無既判力，不能以上開民事判決未探究找補問題 ，而主張上訴人不得請求超過約定面積之不當得利。七、依據被上訴人於原審提出之證物一協議書（尤房見證）及計算單與上訴人所提七 十二年十一月七日計算單（參原證五）加以核對：
㈠尤房見證之協議書並未記載日期。
㈡被上訴人提出之計算書記載：「陳王品⒈提供土地：Ｂ棟六百六十三萬三千元。 分得房屋：７Ｂ五百六十九萬、２Ｂ３三百四十九萬（原３Ｂ三百八十二萬 ），小計二戶九百十八萬（二戶九百五十一萬差三十三萬）」「戊○○：分得房 屋‧‧‧２Ｂ五百三十八萬、３Ｂ五百三十五萬」。 ㈢上訴人提出之計算書：「陳王品，土地持分額Ｂ區六百六十八萬四千元，分得房 屋額７Ｂ五百七十萬換２Ｂ３三百五十萬（原３Ｂ三百八十九萬），小 計二戶九百二十萬」「戊○○（含乙○○）‧‧‧分得房屋額‧‧‧Ｂ區２Ｂ 五百三十九萬３Ｂ五百三十六萬元，小計一千零七十五萬二戶」「土地持 分額三千五百三十七萬零八百元─分得房屋額三千六百零二萬元─換屋差額三十 九萬元＝二十五萬九千二百元（應補貼建方）」。 ㈣足見經尤房見證之協議書顯然在上開二紙計算單完成前所寫，陳王品原分３Ｂ 、７Ｂ總價九百五十九萬元，後來３Ｂ換成２Ｂ３，價格相差應為三十三萬 元，但上訴人提出之計算書計算有誤，寫成差額三十九萬元，故在結算時已將換 屋差額三十九萬元扣除，並無所謂「因被上訴人被繼承人陳王品所提供之系爭四 九一地號土地，係價值較高之三角窗畸零地（見證一地籍圖），故陳王品之土地 分得較高之房屋價值乃屬正常」之情事。
八、查２Ｂ、３Ｂ房屋之面積依土地登記謄本為二○五點四二平方公尺即六二‧ 一三坪，各依原證十二之單價八萬六千六百元及八萬六千一百元計算，其房屋價 值應為五百三十八萬零四百五十八元及五百三十四萬九千三百九十三元，二者合 計共一千零七十二萬九千八百五十一元，已故陳王品確實多分，原審遽未詳查， 逕依被上訴人於八十八年五月二十五日所提民事答辯㈡狀所計算之價值為據，而 謂不用找補，即有錯誤。又原審判決論載：「前揭分配單之製作時間，依原告所 陳述為七十二年九月十四日，而依原告所提之七十二年十一月七日經被告戊○○ 所簽認之計算單，陳王品得分配之房屋為７Ｂ、２Ｂ３（原３Ｂ三百八十九 萬元），而該分配單所框記，經原告指為分配予陳王品之房屋為Ｂ二、三樓， 顯見該框記為事後所為‧‧‧」云云，然查該框記係上訴人為方便自己及法官於 訴訟中對照系爭房屋價值所加註，且為認定房屋價值之依據，並非以此框記證明 陳王品分得何房屋，依原審意旨似指上訴人特意註記以為符合分配主張之依據， 容有誤會。
九、查證人尤房於八十九年三月十三日於原審證稱對於陳王品與上訴人於簽定由其所 見證之未載日期之協議書後，並不記得（實際應為不知道）陳王品將原約定分得 之３Ｂ換成２Ｂ３，對於戊○○與陳王品應分房屋與登記不符之情事，則答以 「這些均是交代書辦的所以不清楚」等語，由上開證詞可見證人見證之協議書在 前，事後兩造又改變協議內容，其並不知道，於法官問及「當時同意分Ｂ二、 三樓是否要補貼錢」，卻證述「只同意分給，沒有要補貼錢」，已顯矛盾，則其 於八十七年十二月三十日書立證明書證明上訴人同意改分２Ｂ、３Ｂ及謂其 就改分系爭房屋之事實，曾在場參與協議，故對事實甚為清楚云云，即非實在， 不足採信。
十、依七十二年九月十四日於三門建築師事務所經兩造簽認之房屋分配單，３Ｂ之
價值為三百八十九萬元，７Ｂ之價值為五百七十萬元，２Ｂ３之價值為三百五 十萬元（參原證五），與尤房所見證之協議書及七十二年十一月七日被上訴人戊 ○○簽認之計算書，所記載之房屋價值九百二十萬元完全相符，顯見二份協議書 均以原證五之分配單為依據無誤，此外由陳王品將３Ｂ換成２Ｂ３此點及尤房 之證言可知，尤房所見證之契約係在七十二年十一月七日，被上訴人戊○○所簽 認計算單之前，殆無疑義，準此，兩造之協議已有變更，自應依嗣後七十二年十 一月七日之計算單為準，原審判決認定經尤房見證之契約係發生在後，亦有錯誤 （見原審判決書第十頁第二段第十三行）。
十一、原審判決復認定：「‧‧‧明白表示原告同意陳王品以其所有之前揭土地應有 部分與總價為九百五十九萬元之Ｂ三樓、Ｂ七樓之房屋交換，未有如前揭七 十二年十一月七日經被告戊○○簽認之計算單詳載價格計算，及相互找貼之約定 。再者，依前揭分配單所載之單價上揭Ｂ三樓之單價為八萬八千五百元，面積 為四十三點四坪，總價為三百八十萬九千二百元；Ｂ七樓之單價為九萬三千五 百元，面積為四十三點四坪，總價為四百零五萬七千九百元，二者合計為七百九 十七萬七千一百元，並非上揭協議書所記載之九百五十九萬元，顯見依前揭協議 書所載陳王品係以其所有土地之應有部分作價九百五十九萬元，與原告所興建之 Ｂ七樓、Ｂ三樓交換，從而與前揭分配單所載之單價無關，亦無找貼之問題 」諸語。惟查原證五分配單Ｂ七樓之單價為九萬一千五百元，面積六二點三九 坪，總價五百七十萬元，Ｂ三樓面積為四四點一九坪，單價為八萬八千八百元 ，總價為三百八十九萬元，二者合計即為九百五十九萬元，與尤房見證契約所載 金額完全相符，原審核對錯誤（對錯行），以７Ｂ及２Ｂ計算，顯有錯誤。十一、末查，因陳王品、戊○○原約定分配之房屋與實際登記之房屋不同而互相對調 ，原法院八十六年重訴字第六四四號民事事件合意即以實際登記之房屋為補貼之 依據，依此計算，即有戊○○少分，陳王品多分之情形，並經原法院法官勸諭將 陳王品部分撤回，另行起訴，較為清楚，是以戊○○少分部分被上訴人已主張上 訴人已在前案第一審原請求之金額中扣除，而將原先請求戊○○給付三百十一萬 四千六百二十四元減縮為一百七十二萬一千二百四十元（證物八十二）不得與陳 王品部分混為一談，被上訴人於本案中卻又主張「可見戊○○所分得之房屋價值 尚不足一百一十萬八千元。故退而言之，即使認為陳王品就系爭房屋價值多分應 予找補上訴人，則被上訴人亦以上訴人應給付戊○○上開數額為抵銷」云云，委 不足採。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提：
一、土地登記簿謄本影本六件。
二、建物登記簿謄本影本七十件。
三、土地明細表二件。
四、建物明細表二件。
五、計算表影本乙件。
六、準備書狀影本乙件。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：免為假執行外，如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、兩造合建契約第二條第一項雖約定：「甲方（地主）應分得地上一至七樓全部建 物坪數百分之五十，乙方（上訴人）應分得地主一至七層全部建物坪數百分之五 十，雙方依此比率立體分（屋頂突出物包括在公共分擔比例），本大樓每層建坪 以現行法規最大面積計算，若法規變更時雙方同意另行洽議」，但因提供土地合 建之地主多達二十一人，各人面積位置均不相同，故建商與各地主間如何分配建 物，自應另行協商指定。
二、因被上訴人之被繼承人陳王品所提供之系爭第四九一地號土地，係價值較高之三 角窗畸零地，故陳王品之土地分得較高之房屋價值乃屬正常，依陳王品與上訴人 書立之協議書記載：「⒈乙方陳王品所持分土地台北市○○段○○段四九一地號 面積一五點五七坪換得三樓Ｂ、七樓Ｂ建戶二棟，總價九百五十九萬元。⒉ 特立此書為憑，見證人尤房，立協議書人甲方甲○○，乙方陳王品，註：長春路 Ｂ區合作興建房屋契約書陳王品部分分得房屋面積以此協議書為準」，明白表示 上訴人同意陳王品以其所有第四九一地號土地與總價九百五十九萬之房屋交換， 依上開協議，陳王品應分得之房屋總價即有九百五十九萬元，豈可能事後降為六 百六十八萬四千元，上訴人該項主張顯不足採。三、嗣上訴人與陳王品又再合意變更陳王品應分得之房屋為Ｂ二、三樓，並依此造 具起造人名冊用以申請建築執照，於完成建築後，向地政機關辦理建築改良物所 有權第一次登記，此有見證人尤房出具之證明書，其上記載：「有關陳王品與甲 ○○之間合建敦北綠州之房屋，因陳王品提供之土地屬於價格較高之三角地（即 敦化段一小段第四九一地號），經合建人甲○○同意陳王品改分得敦化北路一二 ○巷七十號二、三樓（即Ｂ二樓及Ｂ三樓此該地號原址），於申請建照時起 造人名冊均經甲○○認章在案無誤後，並領有陳王品名義之使用執照，且由甲○ ○所聘之政大代書事務所楊代書向地政機關產權登記完畢。因本件合建房屋係由 本人仲介，對於甲○○曾同意陳王品改分得上開房屋之事實，曾在場參與協調， 故對事實甚為清楚，特此證明」等語可證。上訴人主張陳王品所分得之房屋如按 坪數價金計算，僅能分得六百六十八萬四千元乙節，與事實不符，並經尤房到庭 證述屬實，且若陳王品有多分房屋價值之事實，則上訴人於七十六年訴請戊○○ （即陳王品配偶）移轉土地同時，亦應一併主張，又豈可能於事隔十餘年後，始 為上開主張，足證上訴人請求無理由。
四、又被上訴人戊○○依其土地持分應分得之房屋總價為三千五百五十五萬八千元， 此為上訴人於另案八十六年度重訴字第六四四號返還保證金事件所不爭執（本院 八十八年度重上字第四四六號），而戊○○實際分得之房屋總價為三千四百四十 五萬元，此有上訴人簽署認證之分配表可證。而戊○○所分得之房屋價值尚不足 一百一十萬八千元（即35,558,000元－34,450,000元＝ 1,108,000元），故退而 言之，即使認為陳王品就系爭房屋價值多分應予找補上訴人，則被上訴人亦以上 訴人應給付戊○○之上開數額為抵銷。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提：
一、系爭第四九一地號地籍圖謄本影本乙件。
二、協議書影本乙件。
三、起造人名冊影本乙件。
四、分配表影本乙件。
五、尤房證明書影本乙件。
丙、本院依職權：
壹、向臺灣臺北地方法院調閱七十七年度重訴字第三○二號全卷（含本院七十八年度 重上字第六一號卷）。
貳、傳訊證人尤房。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人之被繼承人陳王品於七十二年四月三十日，與伊訂立 合建契約，提供坐落臺北市○○段○○段四九一地號土地，由伊出資並依每層建 坪以現行法規最大面積計算合建房屋，依合建契約第二條第一項約定按各百分之 五十之比例立體對分房屋（屋頂突出物包括在公共分擔比例），另停車位部分， 每一位價值二十二萬七千六百六十三元，停車位置以抽籤方式分配。於七十二年 九月十四日結算協議按合建房屋每坪單價及換算分得房屋坪數，並製作分配單。 嗣於七十二年十一月七日，陳王品由其代理人戊○○與伊另為結算，陳王品所提 供之土地持分（即土地所有權應有部分）額為六百六十八萬四千元，分得房屋為 ㈠７Ｂ一間房房屋價值五百七十萬元，㈡另一原分配之為房屋３Ｂ房屋價值 三百八十九萬元，則換２Ｂ３一間房屋價值三百五十萬元，二間總值九百二十萬 元，已超出其提供土地可分配房屋總值二百五十一萬六千元，然實際登記為２Ｂ 、３Ｂ房屋二間，總值一千零七十三萬元，亦超出九百二十萬元。較六百六 十萬四千元，亦多分四百零四萬六千元。另車位部分，應分得值二十二萬七千六 百六十三元之車位，而實際未分得，是扣除後陳王品應返還之不當得利共計三百 八十一萬八千三百三十七元，被上訴人為陳王品之繼承人，自應連帶清償上揭不 當得利，爰求為判命被上訴人連帶給付上開金額本息之判決。二、被上訴人則以：㈠伊所提供之為價值較高之畸零地，所以經上訴人與陳王品之代 理人戊○○協議分配陳王品價值相當之房屋，並無約定找補問題，亦非不當得利 。㈡陳王品分得房屋Ｂ二、三樓係經與上訴人之協議結果，以陳王品為起造人 申請建照，於建築完成後，向地政機關辦理建築改良物所有權第一次登記。三、查被上訴人之被繼承人陳王品於七十二年四月三十日，與上訴人簽訂合建契約， 陳王品提供臺北市○○段○○段四九一地號土地之所有權應有部分，上訴人出資 興建房屋，雙方約定：「甲方（即陳王品與其他部分共有人）應分得地上一至七 樓全部建物坪數之百分之五十，乙方（即上訴人）應分得地上一至七層全部建物 坪數百分之五十，雙方依此比率立體分（屋頂突出物包括在公共分擔比例）本大 樓每層建坪以現行法規最大面積計算，若法規變更時雙方同意另行洽議。」（合 建契約第二條第一項），停車位置則以抽籤方式分配（合建契約第二條第二項） 。依上訴人所提之分配單，Ｂ二樓、三樓之每坪單價分別為八萬六千六百元、 八萬六千一百元；Ｂ七樓、Ｂ３五樓之每坪單價分別為九萬一千五百元、八萬 八千五百元。嗣於七十二年十一月七日，戊○○簽認內容為：「陳王品─持分（ 即土地應有部分）額：Ｂ區─六百六十八萬四千元，分得房屋額：一、７Ｂ五 百七十萬元。二、２Ｂ３三百五十萬元（原３Ｂ三百八十九萬元）小計：二戶
，九百二十萬元。戊○○（含乙○○）：：：」之計算表。嗣上訴人與陳王品又 簽訂協議書，其內容為：「一、乙方（即陳王品）所持分土地臺北市○○段○○ 段四九一地號面積一五‧五七坪『換得』叁樓Ｂ、柒樓Ｂ建物二棟，總價新 臺幣玖佰伍拾玖萬元。二、特立此書為憑。見證人尤房，立協議書人甲方甲○○ ，乙方陳王品。註長春路Ｂ區合作興建房屋契約書，陳王品部分分得房屋面積以 此協議書為準。」其後在申請建造執照時，起造人名冊上陳王品係Ｂ二樓、三 樓之起造人。前揭房屋於七十四年十一月二十八日完成，Ｂ二樓為臺北市松山 區○○○路一二０巷七０號二樓、建物面積為一百四十點九一平方公尺，陽台面 積為二十四‧一九平方公尺，花台面積為二‧一一平方公尺；Ｂ三樓為臺北市 松山區○○○路一二０巷七０號三樓，建物面積與二樓相同。嗣後因陳王品死亡 ，前揭房屋為其繼承人即被上訴人戊○○、丁○○、乙○○、丙○○、辛○○、 庚○○、壬○○、己○○共有，並登記為各有應有部分八分之一等情，為兩造所 不爭執，且有合建契約、房屋分配單、計算表、協議書、起造人名冊、前揭房屋 所有權狀、建築改良物登記簿謄本等件影本為證，此部分事實，堪信為真正。四、本件兩造爭執之要旨乃在於系爭房屋分配後究竟有無找補，是否為不當得利之問 題，經查：
㈠依合建契約第二條之約定：「甲方（即陳王品與其他部分共有人）應分得地上一 至七樓全部建物坪數之百分之五十，乙方（即原告）應分得地上一至七樓全部建 物坪數百分之五十，雙方依此比率立體分（屋頂突出物包括在公共分擔比例）本 大樓每層建坪以現行法規最大面積計算，若法規變更時雙方同意另行洽議。」， 是本件兩造分配之房屋係依當時法令最大面積計算，若法規變更時，兩造應另行 洽議，而依法上訴人有按圖施工之義務，上訴人所據以申請建造執照之圖說所載 之面積自應以當時法令最大面積計算，從而兩造所分配之房屋面積自應以實際興 建經建築主管機關核可之建築圖說，並經地政機關為建築改良物所有權第一次登 記時所為建物第一次測量為準（土地登記規則第七十二條）。上訴人主張依其所 製作之分配單為準，自與該合建契約不符。 ㈡依上訴人與陳王品間之協議書記載：「一、乙方（即陳王品）所持分土地臺北市 ○○段壹小段四九一地號面積一五‧五七坪『換得』叁樓Ｂ、柒樓Ｂ建物二 棟，總價新臺幣玖佰伍拾玖萬元。二、特立此書為憑。見證人尤房，立協議書人 甲方甲○○，乙方陳王品。註長春路Ｂ區合作興建房屋契約書，陳王品部分分得 房屋面積以此協議書為準。」，明白表示上訴人同意陳王品以所有之前揭土地所 有權應有部分與Ｂ三樓、Ｂ七樓之房屋交換（總價估為九百五十九萬元）， 未有如前揭七十二年十一月七日經戊○○簽認之計算單所載價格之計算，亦無應 相互找補之約定。再者，依前揭分配單所載之單價上揭Ｂ三樓之單價為八萬八 千五百元，面積為四十三點四坪，總價為三百八十萬九千二百元；Ｂ七樓之單 價為九萬三千五百元，面積為四十三點四坪，總價為四百零五萬七千九百元，二 者合計僅為七百九十七萬七千一百元，並未達上揭協議書所載之九百五十九萬元 ，顯見依前揭協議書所載陳王品係以其所有土地之應有部分作價九百五十九萬元 ，與上訴人所興建之Ｂ七樓、Ｂ三樓交換，從而與前揭分配單所載之單價無 關，亦無找補之約定。
㈢嗣上訴人與陳王品又再合意變更陳王品應分得之房屋為Ｂ二、三樓，並依此造 具起造人名冊用以申請建築執照，於完成建築後，向地政機關辦理建築改良物所 有權第一次登記，此有見證人尤房出具之證明書其上記載：「有關陳王品與甲○ ○之問合建敦北綠州之房屋，因陳王品提供之土地屬於價格較高之三角地（即敦 化段一小段四九一地號）經合建人甲○○同意陳王品改分得敦化北路一二０巷七 十號二、三樓（即Ｂ二樓及Ｂ三樓此該地號原址），於申請建照時起造人名 冊均經甲○○認章在案無誤後，並領有陳王品名義之使用執照，且由甲○○先生 所聘之政大代書事務所楊代書向地政機關產權登記完畢。因本件合建房屋係由本 人仲介，對於甲○○曾同意陳王品改分得上開房屋之事實，曾在場參與協調，故 對事實甚為清楚，特此證明」語，有證明書可證（見本院卷第七十八頁）並與其 到庭證述相符，並證稱：「只同意分給，沒有要補貼錢。」云云（見本院卷第一 ０三頁）。上訴人主張陳王品所分得之房屋如按坪數價金計算，僅能由分得六百 六十八萬四千元乙節，與事實不符，並經尤房到庭證述屬實（見本院卷第一０二 頁）。
四、倘若陳王品有多分房屋價值之事實，則上訴人於七十七年訴請戊○○（陳王品配 偶）移轉土地時（原審七十七年重訴字第三０二號－判決附原審卷一三八頁）， 何以未一併主張？其於相隔十餘年後，始提出本件訴訟，衡情亦與常理有悖。五、綜上所述，本件系爭房屋之分配，係依約行為，非無法律上原因，並不發生找補 之問題，上訴人以不當得利之法律關係求為判命被上訴人連帶給付如訴之聲明所 示之判決，為無理由，原審判決上訴人敗訴，核無不當，上訴意旨，仍執前詞， 斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述， 併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日 民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 王 淇 梓 法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日 書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。