臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一一九六號
上 訴 人 行政院農業委員會林務局新竹林區管理處
法定代理人 余春榮
訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師
李克欣律師
魏翠亭律師
被上訴 人 綺馥食品股份有限公司 設新竹市○○路七四號
法定代理人 莊日招
訴訟代理人 陳景新律師
複代理 人 沈素華
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十日臺灣新竹地
方法院八十八年度訴字第一六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴新台幣壹佰柒拾萬貳仟參佰陸拾捌元，及自民國八十七年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。本判決所命之給付，於上訴人以新台幣伍拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰柒拾萬貳仟參佰陸拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，均廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人一百七十萬二千三百六十八元，並自八十七年十二月十日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠民法第四百三十四條關於承租人因失火之重大過失責任，得由當事人特約排除之 。依兩造租賃契約第六條第六款約定，被上訴人除就天災地變等不可抗拒之情形 所致之損害無須負責外，就因其行為所造成之損害均應負賠償之責，為無過失責 任。本件經桃園縣警察局就火災發生原因所為之調查，起火點乃在遊客中心販賣 部投幣飲料機背後，並認起火原因以使用電力不慎引火之可能性較大，顯見被上 訴人就本件失火應負賠償之責。且上訴人點交設備中未提供販賣機、甜不辣加熱 機及熱狗機，僅於契約第六條第五款規定被上訴人可自行加裝販賣機二台，亦即 上開必須使用電力之機器均不提供，僅能自行設置二台販賣機。被上訴人於現場 設置三台販賣機、加裝甜不辣加熱機、熱狗機、延長線及電源等，被上訴人除加 裝設備外並試圖提高該建築物原電氣設備之承載量致造成失火。
㈡依兩造租賃契約後附之森林防火切結書中，被上訴人同意應遵照重要作業地區防 火安全檢查要點，否則對於失火釀成火災願賠償上訴人之損失。依上開檢查要點 第六點第五小點第二項之規定，被上訴人應指定專人輪值，負責日夜巡視，並督 導考核巡視人員之工作，該切結書係課被上訴人應負善良管理人之責。惟參酌桃 園地方法院檢察署八十七年偵字第一三五九○號偵查卷中，被上訴人現場負責人 溫碧銘自承販賣部營業至當日下午五點即離開，並未派人於該處輪值，被上訴人 自應就本件失火造成上訴人之損害負賠償之責。 ㈢本件建物系合法建物，且經桃園縣政府工務局審核一切建築及水電設施均合法後 ，領有使用執照，故不可能如被上訴人所辯係因供電不穩致電線走火。至證人溫 碧銘稱當夜乃因上訴人單位處長要求隔日辦桌請客，其下山採買，所以當晚才會 外出無人留守，亦難免其未留守之過失責任。蓋有無留守與有無必須下山採買， 本無衝突，被上訴人儘可另派人採買或留守。另被上訴人並非消費者保護法第二 條第一款中所稱之消費者，自無該法之適用。 ㈣本件東眼山遊客中心工程建築部分總金額為九百六十萬零六百五十七元，總面積 為六百五十一點七五平方公尺，遭燒毀部分之販賣部面積為一百九十二點五八平 方公尺，此部分結構工程費用為二百八十三萬六千八百一十六元。惟因失火後， 樑柱及屋頂部分未完全毀損，估計損失約為三分之一，損害金額為九十四萬五千 六百零五元。建築工程水電部分總金額為七十二萬八千四百八十六元，損失部分 面積為一百九十二點五八平方公尺折算，損失金額為二十一萬五千二百五十四元 。關於室內裝潢部分，遭火燒之販賣部金額為三十三萬四千五百九十二元，遭火 燒之廚房設備工程金額為四十二萬二千三百八十元，以上不動產部分總金額為一 百九十一萬七千八百三十一元。而耐用年數為五十年，已使用年數為六年，故其 折舊額為二十三萬零一百四十元，本件不動產部分損失額為一百六十八萬七千六 百九十一元。而室內動產部分，除時鐘已超過使用年限，無殘值外，電視機、雙 人床之殘值各為五千五百七十二元、九千一百零五元，合計一萬四千六百七十七 元，故上訴人損失總金額為一百七十萬二千三百六十八元。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台灣省政府農林廳林務局各林區管理處 重要作業地區防火安全檢查要點、不動產折舊辦法、保管清冊、動產折舊辦法、 桃園縣政府工務局使用執照、台灣省政府農林廳林務局新竹林區管理處函稿、回 執及計算書。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠駁回上訴。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人於訂約時，並未要求被上訴人晚上須留人看守，被上訴人亦從未指定專人 輪值，負責日夜巡視，上訴人未曾異議，且與被上訴人續訂租約，足見上訴人所 引契約第六條第六款及所附森林防火切結書，僅係定型化契約，且未要求被上訴 人遵守，其規定對被上訴人顯失公平。上訴人依上開規定要求被上訴人負不可抗 力以外之全部責任，並須指定專人輪值、負責日夜巡視，以防發生森林火災，不
僅與兩造訂約時真意有違，更違反消費者保護法第十二條而無效。縱認被上訴人 非消費者保護法第二條第一款之消費者，但仍得類推適用該規定或適用民法第一 百四十八條第二款主張無效。
㈡租賃契約第六條第六款之過失應與民法第四百三十四條之過失責任相同。依契約 書內所附森林防火切結書文義，被上訴人係於不慎釀成森林火災時，始負損害賠 償責任，被上訴人僅負重大過失責任。森林防火切結書內雖載明依照林務局重要 作業地區安全檢查要點辦理各項防火安全措施，惟上開文件上訴人訂約未曾出示 ，亦未告知其內容。而該防火安全檢查要點僅適用於各林區管理處轄內直營生產 單位、林產處分、造林、礦業、治水及其他工程防火安全，被上訴人所承租經營 之販賣部尚無適用。上訴人據該文件主張被上訴人應指定專人輪值負責日夜巡視 ，並負事變責任，自無依據。
㈢本件失火在營業時間外，非屬森林防火切結書所指之工作時間，且未釀致森林火 災，況事發時非營業時間，遊樂區內並無遊客，焉能強求被上訴人派人留守看管 。被上訴人當晚雖無人留宿看守，但離去時除需保鮮之設備仍使用電力外，其他 電器設備皆已停止使用，又將現場大門上鎖以防外力入侵，尚難認起火事件被上 訴人有何過失。且遭火燒之三部販賣機中二部，於被上訴人承租前即由聯進股份 有限公司經上訴人同意寄放販賣數年之久，由被上訴人承租後繼續使用，並非被 上訴人自行裝設。上訴人係因當地交通不便而提供被上訴人住宿，而溫碧銘夫婦 係因上訴人要求而於失火當夜下山採買菜肴，以宴請台灣省林務局花蓮處來訪官 員，上訴人並無重大過失責任。被上訴人對於上訴人提出之損害賠償計算面積、 金額及折舊方式不爭執。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：八十七年二月份日誌、新竹市政府營利 事業登記證、復興消防小隊談話筆錄及中央氣象局新竹氣象站颱風時間表，並聲 請訊問證人溫碧銘及李宏俊。
丙、本院依職權調閱臺灣桃園地方法院檢察署八十七年偵字第一三五九○號偵查卷。 理 由
一、按法院於法定代理權認為有欠缺，而可以補正者，應定期間命其補正。又法定代 理權有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得法定代理人之承認，溯及於行為時發生 效力。民事訴訟法第四十九條、第四十八條分別定有明文。本件上訴人起訴時誤 載被上訴人之公司名稱及法定代理人姓名，原法院業於八十九年一月二十七日更 正被上訴人名稱（見本院卷第一三四頁），而被上訴人之法定代理人莊日招於本 院審理時，已出具委任狀二紙（見本院卷第一二八、一五九頁），承認訴訟代理 人前所為之全部訴訟行為（見本院卷第一五七頁），依前揭規定，應認被上訴人 法定代理權有欠缺之情形業經補正。又上訴人行政院農業委員會林務局新竹林區 管理處之法定代理人於八十八年八月十七日變更為余春榮（見本院卷第四五頁） ，聲明承受訴訟。又上訴人於原法院起訴，係主張被上訴人應依民法第四百三十 四條之規定負重大過失致失火之損害賠償責任（見原審卷第五、四三、五三頁） ，上訴後係依民法第四百三十四條、第四百三十二條及租賃契約第六條請求（見 本院卷第十三、二八、四二、七二、一二三、一四四頁），及於原審請求被上訴 人應給付上訴人一百八十五萬八千九百四十六元，並自民國八十七年十二月十日
起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於本院減縮請求被上訴人給付一百 七十萬二千三百六十八元，及自八十七年十二月十日起至清償日止按年息百分之 五計算之利息。依民事訴訟法第四百四十六條第一項前段、第二百五十五條第一 項第二、三款之規定，應予准許，均先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：伊所經營管理之桃園縣復興鄉霞雲村佳志五鄰三十號東眼 山森林遊樂區，以公開招標方式招商經營，經被上訴人投標承租，原訂租約至八 十七年六月二十一日屆滿，被上訴人申請續租，經上訴人同意依原契約條款續約 半年，租期至八十七年十二月二十日止。依租賃契約第六條第五款規定被上訴人 可自行加裝販賣機二台，惟被上訴人設置三台販賣機，並加裝甜不辣加熱機、熱 狗機、延長線及電源等。依租賃契約所附之森林防火切結書，被上訴人應遵照林 務局「重要作業地區防火安全檢查要點」之規定，對於失火釀成火災時，願賠償 上訴人之損失。依上開檢查要點第六點第五小點第二項之規定，被上訴人應指定 專人輪值，負責日夜巡視，並督導考核巡視人員之工作。惟被上訴人加裝設備試 圖提高該建築物原電氣設備之承載量，且續租後竟疏於管理，於八十七年八月七 日在無人看守情形下，販賣部於二十三時三十分起火燃燒，經上訴人所屬現場人 員發現後以滅火器滅火，呼叫園內同仁搶救，並通知復興鄉消防隊前來撲救，於 同年月八日凌晨一時三十分撲滅，事後經桃園縣消防隊為火場鑑定結果，認係使 用電力不慎所致。前開販賣部因失火毀損財物，包含電視機、雙人床等動產之殘 值各為五千五百七十二元、九千一百零五元，合計一萬四千六百七十七元。不動 產部分，遊客中心建築部分遭燒毀之販賣部結構工程費用樑柱及屋頂之損害金額 為九十四萬五千六百零五元；建築工程水電部分損失金額為二十一萬五千二百五 十四元；室內裝潢部分損失三十三萬四千五百九十二元；廚房設備工程損失為四 十二萬二千三百八十元；合計為一百九十一萬七千八百三十一元，耐用年數為五 十年，已使用年數為六年，扣除折舊額二十三萬零一百四十元，不動產損失額為 一百六十八萬七千六百九十一元。動產、不動產合計為一百七十萬二千三百六十 八元。爰依兩造租賃契約及民法第四百三十四條規定，求為命被上訴人給付一百 七十萬二千三百六十八元，並自八十七年十二月十日起至清償日止按年息百分之 五計算利息之判決。
三、被上訴人則以：其承租之販賣部，電力供應設備及經營所需之其他必要設備，多 由上訴人提供，被上訴人從未違約使用。本件火災發生時間在二十三時三十分許 ，非於被上訴人營業時間內，被上訴人現場除販賣機、冰箱、冰櫃為保鮮，仍繼 續使用外，其他如蒸櫃、保溫台、電視等電器設備皆已停止使用，在耗電最鉅之 營業時間尚且未曾發生火災，其在深夜之營業外時間所發生之火災，與被上訴人 之使用電力無關。依租賃契約第六條第五款規定，被上訴人可自行加裝自動販賣 機兩台。被上訴人除上訴人提供之兩台販賣機外，僅自行加裝一台，並無違約。 且發生火災時甜不辣加熱機及熱狗機並未使用，與火災無關。況六、七月間天氣 炎熱用電量遽增，非被上訴人用電異常。而上開建物已極老舊，其電線及有關設 備皆年久失修，失火前恰有颱風過境，台電送電之電壓不穩定，上訴人曾派人測 得當時電壓在三二六伏特至三五○伏特間，遠超過正常之電壓值二二○伏特。上 訴人所引契約第六條第六款及所附森林防火切結書，係定型化契約，且未要求被
上訴人遵守，上訴人要求被上訴人指定專人輪值、負責日夜巡視，以防發生森林 火災，不僅與兩造訂約真意有違，亦違反消費者保護法第十二條規定而無效。且 森林防火切結書雖係依林務局重要作業地區安全檢查要點辦理各項防火安全措施 ，惟僅於不慎釀成森林火災時，始負損害賠償責任。上訴人訂約未曾出示，亦未 告知被上訴人內容，應不適用於被上訴人所承租經營之販賣部。上訴人據該文件 主張被上訴人應負事變責任，自無依據。且兩造租賃契約第六條第六款規定應與 民法第四百三十四條之過失責任相同，本件失火在營業時間外，自非森林防火切 結書所指之工作時間，且未釀致森林火災等語，資為抗辯。四、上訴人主張被上訴人承租其所經營管理之東眼山森林遊樂區，租期至八十七年十 二月二十日止，依租賃契約第六條第五款規定被上訴人可自行加裝販賣機二台， 惟被上訴人設置三台販賣機，並加裝甜不辣加熱機、熱狗機、延長線及電源等， 另依租賃契約所附之森林防火切結書，被上訴人應遵照林務局「重要作業地區防 火安全檢查要點」第六點第五小點第二項之規定，被上訴人應指定專人輪值，負 責日夜巡視，並督導考核巡視人員之工作，否則對於失火釀成火災時，應賠償上 訴人之損失。惟被上訴人於八十七年八月七日在無人看守情形下，販賣部於二十 三時三十分起火燃燒，經上訴人職員發現後以滅火器滅火，並通知消防隊撲救， 始於同年月八日凌晨一時三十分撲滅，事後經火場鑑定結果，認係使用電力不慎 所致，上訴人所有之販賣部、及電視、雙人床等均遭燒燬等情，業據上訴人提出 租賃契約書、森林防火切結書、台灣桃園地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字 第一三五九○號不起訴處分書附卷可稽（見原審卷第十至十五頁、第二十頁）， 被上訴人對於上開起火時無人留守，且發生火災致租賃物毀損之事實，固不爭執 ，惟以前開情詞抗辯，經查：
㈠本件火災現場經桃園縣警察局派員調查結果認：起火處係桃園縣復興鄉霞雲村佳 志三十號東眼山森林遊樂區販賣部販賣區前側西南端處；經研判起火原因不排除 使用電力不慎引火之可能性較大。．．．發火源，經勘查暨清理起火處地板僅發 現有嚴重被火燒燬之電源插座、電源線，電源總開關呈現跳脫狀態外，無其他引 火物，．．．且未發現揮發性物質及自燃物，．．．現場為大門上鎖狀態，故似 應排除外人進入引火之可能性。．．．另根據上訴人所屬東眼山遊樂區之技術士 即首先發現失火情事之高秀鎮及被上訴人現場之經營者溫碧銘之談話筆錄及勘查 起火處內部物品、裝潢木板、鐵皮均嚴重被火燒燬，暨清理起火處地板，僅發現 電源、電源插座亦嚴重被火燒燬外，無其他引火物，且電源總開關呈現跳脫狀態 等情形研判，起火原因以使用電力不慎引火之可能性較大等語。業經本院依職權 調閱臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一三五九○號公共危險罪偵查卷 ，所附桃園縣警察局該局八十七年八月七日製作之火災原因調查報告書之火災現 場勘查記錄及原因判斷、談話筆錄、照片可資佐證（見上開偵查卷第六、八、九 、十、十二至十四、十七至二六頁）。另溫碧銘於上開調查報告書所附之之談話 筆錄亦陳明：．．．火災發生時，伊在湖口家中，．．．當日營業至下午五點， 伊與太太最後離開，爐火均關閉、電器部分，冰箱三部仍在使用，電鍋仍在保溫 ，販賣機三部仍在使用，其餘電器均已關閉等語，核與其於本院證稱：．．．販 賣部關門後伊通常留下一個電鍋、兩台冰箱、三台販賣機用電，其他電源都關掉
，火災當天也是這樣處理等語（見本院卷第五四頁反面），約略相符。綜觀上開 調查報告書及證人證言可知，本件起火處為販賣部，雖失火時已非營業時間，然 現場仍有二或三部冰箱、一個電鍋、三部販賣機仍使用電力中，由現場嚴重被火 燒燬之電源插座、電源線，電源總開關呈跳脫狀態判斷，則本件火災係因電力使 用不慎致電源線、電源插座起火燃燒而致失火，堪予認定。 ㈡其次，依兩造租賃契約書第一條約定：由甲方（即上訴人）提供東眼山森林遊樂 區遊客中心休息室以及設備（詳如清冊）租與乙方（即被上訴人）經營餐飲販賣 。第六條第五項約定：乙方為服務遊客可自行加裝自動販賣機兩台，擺放位置應 徵得甲方同意，但不得損害原有建物．．．等語（見原審卷第十、十一頁），另 依租賃契約所附之東眼山森林遊樂區遊客中心休息室設備明細表之記載（見原審 卷第八頁），上訴人提供之設備租與被上訴人者，其中僅品名冰箱、冰櫃、蒸櫃 、霜淇淋機、保溫台、電視各一台，及前揭上訴人同意被上訴人自行加裝之自動 販賣機二台等設備須使用電力，然火災發生時，現場則有二或三部冰箱、一個電 鍋、三部販賣機使用電力中，白天之營業時間，則另有甜不辣加熱機、熱狗機等 設備使用電力，為被上訴人所不爭，依前所述，於白天營業時間內，除上訴人同 意被上訴人設置之電器設備外，尚增加甜不辣加熱機、熱狗機、自動販賣機各一 台使用電力，失火當日營業時間以後，則留有二或三部冰箱、一個電鍋、三部販 賣機使用電力，至為明確。
㈢按租賃物因承租人失火而毀損、滅失者，以承租人有重大過失為限，始對於出租 人負損害賠償責任，民法第四百三十四條固定有明文。惟當事人如以特約約定承 租人就輕過失之失火亦應負責，其特約自屬有效。本件依被上訴人所不爭之兩造 八十七年一月二十日租賃契約書第六條第六款約定：場地除因天災、地變等不可 抗拒之情形外，因乙方（即被上訴人）之過失致房屋或其他設施毀損，應負損害 賠償及修繕之責，．．．等語（見原審卷第十一頁），及上開租賃契約所附由被 上訴人出具之森林防火切結書約定：．．．上訴人在貴轄東眼山森林遊樂區從事 東眼山森林遊樂區遊客中心休息室簡易餐飲販賣工作，在工作期間絕對注意防範 森林火災，並依照林務局「重要作業地區防火安全檢查要點」辦理各項森林防火 安全設施。被上訴人或僱用員工如有不慎釀成森林火災時，被上訴人．．．對貴 處所受之損失及其救火費用願負完全賠償責任，．．．此致新竹林區管理處等語 （見原審卷第十五頁），綜觀上開約定內容，被上訴人就上開租賃物之失火焚燬 ，倘有可歸責之事由，即應負損害賠償責任，則兩造顯係以前揭約定排除被上訴 人依民法第四百三十四條之重大過失責任，而課被上訴人以善良管理人注意義務 之抽象輕過失之責任，殆無疑義。
五、茲所應審究者，即為被上訴人使用上開電器設備，有無違反兩造租賃契約所約定 之善良管理人之抽象輕過失責任，致生火災？經查： ㈠被上訴人以甜不辣加熱機、熱狗機，係於八十七年二月間購置，本件租賃契約續 租時，上訴人派員至現場查勘並無意見，而自動販賣機於承租時，即有二台，依 約可再加裝二台，被上訴人僅加裝一台等語抗辯，惟為上訴人所否認，依上開租 賃契約第六條第五項約定，被上訴人可自行加裝自動販賣機兩台．．．等語（見 原審卷第十一頁），而被上訴人承租時，現場即有遺留之自動販賣機兩台，由被
上訴人繼續使用，嗣被上訴人又自行加裝一台，即火災發生前與發生時，現場共 有三台自動販賣機使用電力中，此為上訴人所不爭（見本院卷第四二頁反面）， 則上開契約約定「可自行加裝自動販賣機兩台」，究係指除訂約時現場之二台外 ，可再加裝二台，合計四台？抑或含現場遺留部分，僅得裝設二台？證人溫碧銘 固證稱：販賣機本來承租時現場就有兩台，被上訴人一直使用到火災發生。在續 約前約一個月加了一台販賣機，當時有告訴上訴人，因為依合約可自行加裝兩台 ，總共可裝四台，伊加裝的是賣礦泉水的自動販賣機，．．．等語（見本院卷第 五四頁反面、五五頁），然其既為上開販賣部之實際負責經營者，證言即難免偏 頗不足盡信，遑論上訴人是否同意被上訴人使用三台自動販賣機，縱經同意，亦 必然增加現場電力之使用耗費，則被上訴人尤應注意盡其善良管理人之注意義務 以防因用電增加不堪負載致生火災情事。
㈡其次，關於甜不辣機加熱機及熱狗機部分，證人溫碧銘固證稱：係八十七年承租 後約二、三月份設置，續租時上訴人派人到現場檢查過所有設備才續約，當時對 加裝的販賣機、熱狗機、甜不辣機都沒有意見，如果有意見就不會同意。甜不辣 機和熱狗機在五點關門之後電源都切掉，平時這二台的電源插座並未和販賣機在 一起。加裝的販賣機的插座和原來二台販賣機插座並不在同一延長線上等語（見 本院卷第五四、五五、五六頁），核與被上訴人提出之八十七年二月份日誌記載 購買及借用甜不辣機加熱機及熱狗機之時間約略相符，有日誌及借據附卷可稽（ 見原審卷第六九、六九之一頁、本院卷第六一至六九頁），然如同前述，遑論被 上訴人加裝甜不辣機和熱狗機是否經上訴人同意，縱經同意，亦必然增加現場電 力之使用耗費，則被上訴人尤應注意盡其善良管理人之注意義務以防因用電增加 不堪負載致生火災情事。
㈢綜上情節，除兩造租賃契約所載之冰箱、冰櫃、蒸櫃、霜淇淋機、保溫台、電視 各一臺，及自動販賣機二台等設備使用電力，然被上訴人於白天之營業時間，除 上開電器外，尚有甜不辣加熱機、熱狗機及增加一台自動販賣機使用電力，則被 上訴人增加使用之甜不辣加熱機、熱狗機、自動販賣機，縱經上訴人同意而使用 ，均顯然增加其所承租之遊客中心休息室之餐飲販賣部之用電量，致電量負荷過 重而失火，此與前揭火災原因調查報告書中，由現場嚴重被火燒燬之電源插座、 電源線，電源總開關呈跳脫狀態判斷，係因電力使用不慎致電源線、電源插座起 火燃燒致失火，互核相符。
㈣雖被上訴人以火災發生時間在二十三時三十分許，非於營業時間內，現場除販賣 機、冰箱、冰櫃為保鮮仍繼續使用外，其他電器皆已停止使用，在耗電最鉅之營 業時間未曾發生火災，則在營業外時間發生之火災，與被上訴人之使用電力無關 等語抗辯。然查，本件火災發生之起火處，係於販賣區前側西南端處，而電源、 電源插座嚴重被火燒燬，且電源總開關呈現跳脫狀態，起火原因為使用電力不慎 而引火，已如前述，被上訴人於白天之營業時間內既於上開租賃契約所載之電器 外，尚增加使用甜不辣加熱機等多部電器以供營業之需，則白天之用電量必然驟 增，縱使火災發生時已非營業時間，且因關閉部分電源而減少用電量，然因每日 於營業時間即反覆增加用電，亦非無可能因白天用電驟增不堪負荷致於夜間發生 失火情事，此由上訴人主張八十七年六、七月份電費較前一至五月之電費遽增一
．五倍，亦為被上訴人所不爭（見原審卷第六五、六六頁），足證本件火災發生 之八十七年八月七日，被上訴人之用電係係處於用電之高峰期，是被上訴人抗辯 火災係發生於用電量較少之非營業時間內，故火災原因與電力使用無關乙節，洵 無足取。
㈤至被上訴人復以六、七月間天氣炎熱用電量遽增，且上開建物極老舊，其電線及 設備皆年久失修，失火前恰有颱風過境，台電送電之電壓不穩等語抗辯，經核固 與證人即上訴人所屬技術士李宏俊證稱：火災發生前一、二個月有小颱風，．． ．聽說電壓超過正常值，．．．後來有改善等語（見本院卷第一九二頁），約略 相符，然究不能證明本件火災原因係與颱風或電壓不穩有關，其抗辯亦不足採。 況被上訴人自承上開建物已極老舊，其電線及設備年久失修，則其尤應注意謹慎 用電，以防電力無法負荷致生失火情事，然被上訴人均未因明知天氣炎熱用電驟 增，電線設備年久失修、颱風過境電壓不穩等情事而減少其營業用電，反加裝前 開電器設備以供營業，則其對於用電不慎，欠缺善良管理人之注意義務致生火災 ，即堪認定。
㈥再者，依兩造租賃契約所附由被上訴人出具之森林防火切結書約定，上訴人從事 餐飲販賣工作期間絕對注意防範森林火災，並依照林務局「重要作業地區防火安 全檢查要點」辦理各項森林防火安全設施，已如前述，而依「台灣省政府農林廳 林務局各林區管理處重要作業地區防火安全檢查要點」第六條㈤第二款規定：各 處及各工作站對重要作業地區之防火安全，應依照下列安全標準檢查之．．．㈤ 防火巡視，２．指定專人輪值、負責日夜巡視，．．．等語（見本院卷第十五、 十六頁）。與租賃契約第七條約定，上訴人無償提供房間作為租賃經營人住宿使 用等語（見原審卷第十二頁），相互佐證以觀，上訴人提供被上訴人經營人住宿 ，同時亦課以被上訴人就其承租範圍，須指定專人日夜巡視，以防火災之發生甚 明。而被上訴人於本件火災發生時，現場並無人員看守，為被上訴人所不爭（見 原審卷第三一頁、本院卷第一六九頁），且與證人溫碧銘證述相符（見本院卷第 五五頁反面），雖被上訴人以上訴人並未要求留守巡視，且違反消費者保護法及 民法第一百四十八條第二項之誠信原則云云爭執，而證人溫碧銘亦附和：合約書 上未約定晚上要有人看守，上訴人也未要求要人看守等語（見本院卷第五五頁反 面）。惟查，被上訴人既不爭執租賃契約及森林防火切結書之真正，且證人溫碧 銘亦證稱：當初上訴人的確有給防火安全檢查要點（見本院卷第五六頁反面）， 則被上訴人自應依約定內容履行，而兩造所訂立之租賃契約亦非消費者保護法規 範之範疇，且兩造以契約排除承租人重大過失之失火責任，而加重承租人善良管 理人注意義務之失火責任，既未違反強制禁止規定，本於契約自由及私法自治之 精神，亦無違反誠信原則可言，是被上訴人所辯，即非有據。故本件火災發生之 日，倘被上訴人依約留人看守巡視，於火災發生時，當能儘速搶救，而使損害減 少至最低，然本件火災係上訴人所屬技術士高秀鎮於睡覺時聽到聲響始發現，並 報警搶救乙節，亦有臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一三五九○號公 共危險罪偵查卷所附桃園縣警察局製作之火災原因調查報告書內高秀鎮之談話筆 錄附卷可資佐證（見上開偵查卷第十一頁），則被上訴人違反上開留守巡視之義 務，以防火災之發生，堪予認定。
㈦至台灣桃園地方法院檢察署檢察官以上開火災調查報告書研判，認起火原因以使 用電力不慎致生火災之可能較大，惟僅可證明火災係由販賣部起火，未能認定係 溫碧銘使用電器不當所致，無積極證據認溫碧銘對火災之發生有何過失犯行，而 認罪嫌不足予以不起訴處分，固有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官八十七年度偵 字第一三五九○號不起訴處分書在卷足憑（見上開偵查卷第三四頁），然刑事之 不起訴處分僅認定被上訴人現場經營者溫碧銘就失火罪之犯罪嫌疑不足，與被上 訴人是否違反依契約應負之善良管理人注意義務，非即相當，況民事判決認定事 實應獨立判斷，不受刑事案件認定之拘束。是被上訴人以證人溫碧銘刑案受不起 訴處分確定，被上訴人即不應對本件火災發生負責抗辯，亦嫌無據。六、綜合上述，被上訴人因增加電器，使用電力不慎，且於火災時並未留人看守巡視 ，致生火災，顯係違反兩造租賃契約所約定之善良管理人之注意義務，則上訴人 依租賃契約第六條之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，即屬有據。茲將上訴 人所得請求賠償之金額計算如下：
㈠不動產部分：
⑴遊客中心建築部分：總金額為九百六十萬零六百五十七元，總面積為六百五十一 ．七五平方公尺，遭燒毀部分之販賣部面積為一百九十二．五八平方公尺，結構 工程費用為二百八十三萬六千八百一十六元（9,600,657÷651.75×192.58＝ 2,836,816，元以下四捨五入）。失火後，樑柱及屋頂部分損失約為三分之一， 損害金額為九十四萬五千六百零五元（2,836,816÷3＝945,605，元以下四捨五 入），業據上訴人提出工程決算書、決算明細表、計算書為證（見本院卷第七七 至八一、一五三頁），且為被上訴人所不爭（見本院卷第一四五頁），堪予採信 。
⑵建築工程水電部分：總金額為七十二萬八千四百八十六元，總面積為六百五十一 ．七五平方公尺，損失部分面積為一百九十二．五八平方公尺，損失金額為二十 一萬五千二百五十四元（728,486÷651.75×192.58＝215,254，元以下四捨五入 ），業據上訴人提出工程決算書、工程決算明細表、計算書為證（見本院卷第八 二至九二、一五三頁），且為被上訴人所不爭（見本院卷第一四五頁），堪信為 真。
⑶室內裝潢部分（即工程決算表中之休息室）：總金額為三十八萬一千二百三十四 元，損失全部面積為一百九十二．五八平方公尺，扣除營業稅、保險費等共四萬 六千六百四十二元，損失金額為三十三萬四千五百九十二元（381,234－46,642 ＝334,592），業據上訴人提出工程決算書、決算明細表、計算書為證（見本院 卷第九三至九五、一五三頁），且為被上訴人所不爭（見本院卷第一四五頁）， 堪予採信。
⑷廚房設備部分：總金額為一百七十二萬元，遭燒燬之廚房設備工程金額為工程金 額為四十二萬二千三百八十元，亦據上訴人提出工程決算書、決算明細表、計算 書為證（見本院卷第九六至一○○、一五三頁），且為被上訴人所不爭（見本院 卷第 一四五頁），應為可採。
⑸以上⑴、⑵、⑶、⑷合計為一百九十一萬七千八百三十一元（945,605＋215,254 ＋334,592＋422,380＝1,917,831）。而上開不動產耐用年數為五十年，已使用
年數為六年，扣除折舊額二十三萬零一百四十元（1,917,831÷50×6＝230,140 ，元以下四捨五入），有建物折舊辦法在卷足憑（見本院卷第一○一頁），且為 被上訴人所不爭（見本院卷第一四五頁），則上開不動產損失額總計為一百六十 八萬七千六百九十一元（1,917,831－230,140＝1,687,691）。 ㈡室內動產部分：部分動產即餐桌、方桌、靠背椅、冰櫃、蒸櫃、調理臺、霜淇淋 機、保溫台等已列入上開廚房設備計算（見本院卷第一五四頁），其餘動產，除 時鐘已超過使用年限，折舊完畢無殘值外，尚包括： ⑴電視機：購入金額為一萬零一元，耐用年限為六年，購入日期為八十四年六月三 十日，至火災發生之八十七年八月七日止，已使用三年一月又七日（3.1年）， 其折舊額為四千四百二十九元｛10,001×3.1÷（6＋1）＝4,429｝，故其殘值為 五千五百七十二元（10,001－4,429＝5,572），有上訴人提出之動產財產責任簽 認單、動產折舊辦法可資佐證（見本院卷第一○二、一○四頁），且為被上訴人 所不爭（見本院卷第二○五頁），應堪採信。
⑵雙人床：購入金額為一萬二千五百元，購入日期為八十五年十二月十九日，至火 災發生之八十七年八月七日止，已使用一年七月又十八日（1.63年），其折舊額 為三千三百九十五元｛12,500×1.63÷（5＋1）＝3,395｝，故其殘值為九千一 百零五元（12,500－3,395＝9,105），有上訴人提出之動產財產責任簽認單、動 產折舊辦法可資佐證（見本院卷第一○二、一○四頁），且為被上訴人所不爭（ 見本院卷第二○五頁），堪信為真。
⑶以上⑴、⑵合計一萬四千六百七十七元（5,572＋9,105＝14,677）。 ㈢以上㈠、㈡合計上訴人不動產及動產損失總金額為一百七十萬二千三百六十八元 （1,687,691＋14,677＝1,702,368）。七、從而，上訴人依租賃契約第六條之規定，請求被上訴人給付損害賠償一百七十萬 二千三百六十八元，洵無不合。又民法第二百二十九條第二、三項規定，給付無 確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，如催告定有 期限，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。查本件火災發生後，上訴人已於八十 七年十一月九日通知被上訴人依兩造租賃契約第六條規定，請求被上訴人賠償一 百八十五萬八千九百四十六元，該通知已於同日送達被上訴人，有上訴人提出八 十七年十一月九日函稿及回執附卷可稽（見本院卷第三○三至三○五頁），亦為 被上訴人所不爭（見本院卷第二○五頁），依該函稿內容係催告被上訴人於收受 後一個月內給付賠償，而被上訴人係於八十七年十一月九日收受，其催告期限應 於八十七年十二月九日屆滿，依前揭規定，則上訴人請求被上訴人給付一百七十 萬二千三百六十八元，及自催告期限屆滿翌日即八十七年十二月十日起至清償日 止，按年息百分之五計算之遲延利息，核無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴 之判決並駁回其假執行之聲請，均有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。兩造並陳明願供擔 保聲請假執行及免為假執行之宣告，經核於上開應准許部分，並無不合，爰分別 酌定相當之擔保金宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與未經援用之證據，經審酌後核與判 決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日 民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍 法 官 吳 謀 焰 法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十四 日 書記官 蕭 筆 花附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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