臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一一六四號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 陳林碧娥
右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年六月三十日臺灣板橋
地方法院八十七年度訴字第一○七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落台北縣林口鄉○○○段南勢埔小段三九之一、三九之八、三九之九、三九之一○、三九之一一地號土地，所有權應有部分各四十分之一，所為權利價值新台幣陸拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將坐落台北縣林口鄉○○○段南勢埔小段三九之一、三九之八、三九 之九、三九之一○、三九之一一地號土地，所有權應有部分各四十分之一（下稱 系爭土地）於民國七十五年五月十九日以台北縣新莊地政事務所七五莊登字第一 ○四一七號所為權利價值新台幣（下同）六十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權） 登記塗銷。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人於民國七十五年五月間向被上訴人借款六十萬元，被上訴人僅交付十六萬 元，餘款四十四萬元迄未給付。七十六年間上訴人為籌措違反票據法之罰款，徵 得被上訴人同意，於同年一月二十八日將系爭抵押權讓與訴外人葉啟清，擬向葉 啟清借款六十萬元，其中十六萬元清償被上訴人之借款，四十四萬元用以繳交罰 款。嗣因上訴人另涉他案判刑確定發監執行，縱繳交罰款亦無法免於羈押，無取 得餘款之必要，復於同年三月二十五日將系爭抵押權移轉登記予被上訴人。因經 辦之代書施榮泰表示為方便辦理登記，並便利繼續向被上訴人取得借款餘額，故 未變更系爭抵押權擔保之權利價值，仍為六十萬元。二、上訴人出獄後，被上訴人催討借款，當其時上訴人前妻陳素珍向他人借款二百五 十萬元以備清償，若係積欠被上訴人六十萬元，必會全額返還，且上訴人收受伊 清償之二十萬元借款本息後，即未續為催討，足見上訴人確僅借得十六萬元。參、證據：除援用原審所提證據外，補提臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一二九 四號異議之訴證人施榮泰訊問筆錄影本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
被上訴人於七十五年五月間借上訴人六十萬元，係分次以現金給付，並於同年月 十七日設定系爭抵押權。七十八年間上訴人給付被上訴人二十萬元，係被上訴人
同意將系爭抵押權由第一順位變更為第二順位之權利金，非上訴人清償借款。因 被上訴人之代理人陳林碧娥只受二年日本教育，僅能簽名，不識文意，不知上訴 人出具收據之內容，故上訴人縱持有「清償證明」，亦非兩造真意。參、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權調閱臺灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第五○○五號偽造文書 案卷（下稱偽造文書案件），並向台北縣新莊地政事務所調閱七十五年五月十九 日七五莊登字第一○四一七號申請設定抵押權登記資料，並訊問證人林以義。 理 由
一、上訴人主張：伊與被上訴人約定借款六十萬元，由伊提供系爭土地設定權利價值 六十萬元之系爭抵押權予被上訴人，並辦妥登記，惟被上訴人僅交付十六萬元， 餘款迄未給付。伊於七十八年清償本金、利息共二十萬元，被上訴人乃交付他項 權利證明書及其他清償文件以便辦理塗銷系爭抵押權登記，惟因台北縣新莊地政 事務所以系爭抵押權中之三九之一地號土地經訴外人查封登記為由，駁回塗銷抵 押權登記之申請，伊因不諳法律，疏未繼續辦理塗銷登記，系爭抵押債權業已全 部清償，被上訴人竟以伊尚積欠四十萬元，聲請拍賣系爭抵押物等情，爰求為命 被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於七十五年間向伊借款六十萬元，並簽發到期日七十六年 五月八日面額六十萬元之本票一張（下稱系爭本票）及設定系爭抵押權予伊。七 十八年間上訴人給付伊二十萬元，係伊同意將系爭抵押權由第一順位變更為第二 順位之權利金，非上訴人清償借款。因伊之代理人陳林碧娥目不識丁，誤於收據 上簽名，若上訴人已全部清償，何以未將上開本票取回等語，資為抗辯。三、經查，上訴人於七十五年五月八日簽發系爭本票並於同年月十九日設定系爭抵押 權予被上訴人。七十六年一月二十六日被上訴人以讓與為原因，將系爭抵押權移 轉登記予訴外人謝啟清，同年三月二十五日謝啟清復以讓與為原因，將系爭抵押 權移轉登記予被上訴人。七十八年三月二十五日上訴人交付被上訴人二十萬元， 並申請塗銷系爭五筆土地中四筆土地之抵押權登記，變更系爭抵押權內容，減少 擔保物，經台北縣新莊地政事務所命補正，因逾期未補正而遭駁回。八十六年九 月三日被上訴人以上訴人積欠借款四十萬元為由，聲請拍賣抵押物等事實，有系 爭本票、土地登記簿謄本、土地所有權狀、他項權利登記聲請書、抵押權設定契 約書、收據、印鑑證明、債務一部清償證明書、他項權利證明書影本一紙、台北 縣新莊地政事務所土地登記案件補正通知書、台北縣新莊地政事務所八七北縣莊 地一字第一一六一六號函及登記案件補正駁回處理簿、臺灣板橋地方法院八十六 年度拍字第三○○九號民事裁定影本一紙可證（見原審卷一○、二四、二五、六 七、六八、八七—九九頁、本院卷四八─五五、七七、八○—八四、八六—八八 頁）。被上訴人對上開書據之真正固不爭執，惟辯稱：借貸金額為六十萬元，二 十萬元係系爭抵押權由第一順位變更為第二順位之權利金云云。茲應審就者為： 兩造間借貸金額究係六十萬元抑或十六萬元？系爭抵押債權是否已全部清償完畢 ？查：
㈠金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。又票據 為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人主
張係票據發票人向伊借款而簽發交付，以為清償方法，債務人復抗辯其未收受借 款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任。本 件兩造原約定借款金額六十萬元，被上訴人僅交付十六萬元，嗣未再給付餘款事 實，業據當時承辦代書施榮泰於臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一二九四號 異議之訴（下稱執行異議案）中證稱：「．．在此事之前約半年前，因甲○○財 務困難，曾經透過我向陳林碧娥借款，當初說好要借六十萬元，由甲○○提供坐 落台北縣．．．土地設定抵押，．．．由甲○○先開面額六十萬元本票一紙做擔 保，是於我的代書事務所開票，．．但設定抵押後乙○○只有拿出十六萬由陳林 碧娥代理交付甲○○，不足四十四萬元，雙方有約定要由乙○○補足．．陳林碧 娥交十六萬元是於我的代書事務所，當著我的面交給甲○○。後來甲○○在警局 時就向陳林碧娥提起半年前乙○○尚欠補足四十四萬元之事，陳林碧娥即向我說 確實只有拿十六萬元給甲○○，尚欠四十四萬．．」、「．．．陳具蒂有將十六 萬元委託其母陳林碧娥在我的代書事務所交付給付甲○○，我確實有親眼看見， 且後來在第一警局時，陳林碧娥也親口向我確認只有交付十六萬元給甲○○，欠 四十四萬沒有交付。」等語明確（見本院卷三三、三四頁）。被上訴人雖提出系 爭本票及抵押權以為借款六十萬元之證明，然上訴人對餘款四十四萬元部分否認 收受，被上訴人自應就四十四萬元部分亦已交付之事實負舉證責任，惟被上訴人 無法舉證證明之（見原審卷三一頁反面），揆之首揭說明，自不能因被上訴人持 有系爭本票即認已交付六十萬元予上訴人。
㈡被上訴人雖辯稱：上訴人若僅借款十六萬元，何以為抵押權讓與登記時，未為權 利內容變更之登記云云。查七十六年間上訴人因違反票據法遭羈押，為籌措罰款 ，擬向訴外人葉啟清借款六十萬元，以十六萬元清償積欠被上訴人之借款，餘款 四十四萬元用以繳交罰款，乃徵得被上訴人同意，於同年一月二十六日將系爭抵 押權讓與葉啟清，嗣因上訴人另涉偽造有價證券犯行判刑確定發監執行，縱繳交 罰款亦無法免於羈押，已無取得餘款之必要，於同年三月二十五日復將抵押權移 轉登記予被上訴人之事實，有於以讓與為原因，抵押權由被上訴人移轉登記予葉 啟清，再由葉啟清移轉登記予被上訴人之土地登記簿謄本在卷可憑（見原審卷六 一頁、偽造文書案卷六五、六九、七三、七七、八一頁），並經證人施榮泰證稱 ：「約在十多年以前，甲○○因違反票據法被通緝，後來被逮捕關在台南市第一 分局刑事組。陳林碧娥與甲○○是好朋友，陳林碧娥知道此事來找我．．，甲○ ○拜託我幫忙籌措新台幣三十多萬元繳納罰金始能釋放，我就說．．若是要找金 主籌錢，要有不動產提供擔保。．．．因乙○○無法補足四十四萬，由我另外再 找金主（葉吳碧霞出資，以其子葉啟清為債權名義人），由乙○○將六十萬元債 權連同抵押權移轉給金主，委託我辦理債權及抵押權移轉手續．．．移轉債權人 名義葉啟清。」「債權及抵押權移轉辦好後，金主要交六十萬（其中十六萬給乙 ○○，四十四萬要給甲○○）陳林碧娥來我事務所說，甲○○又涉嫌偽造有價證 卷，所以再借的四十四萬，無法放出來，故沒有交付六十萬元，本件債權及抵押 權之移轉登記即再返還登記乙○○，故金主六十萬皆無交付甲○○及乙○○」等 語可證（見本院卷三三、三四頁）。被上訴人對上訴人因需繳交票據法罰款，徵 得其同意將系爭抵押權讓與葉啟清，向葉啟清借款，嗣未向葉啟清借款，系爭抵
押權復移轉登記予被上訴人，移轉登記手續係由代書施榮泰辦理等事實，亦不爭 執（見本院卷一○八、一○九頁）。上訴人主張為辦理移轉登記手續之便及上訴 人能續向被上訴人取得借款，故未變更系爭抵押權擔保之權利價值，顯與常情不 悖。
㈢嗣上訴人於七十八年三月二十五日交付發票日為同年月十七日，付款人台灣省合 作金庫台南支庫，面額二十萬元，票號ＡＢ0000000號支票予被上訴人， 以清償其積欠被上訴人之借款，同年月三十日申請塗銷系爭土地中之三九之八、 三九之九、三九之一○、三九之一一等四筆土地之抵押權登記，變更系爭抵押權 內容，嗣因未依台北縣新莊地政事務所之通知補正致遭駁回，已如前述，代書林 以義書立，被上訴人簽章之收據內載「茲收到甲○○先生所償還新莊地政事務所 75、5、17收件10417抵押權（南勢埔段南勢埔小段三九之八、之九、之一○、之 一一地號）債權額新台幣貳拾萬元屬實（以 78、3、17合庫台南支庫AB0000 000號支票交付）並同意塗銷上述四筆之抵押權設定。」等字樣，證人林以義 並證述「甲○○的前妻陳素珍拿一張支票給我，叫我還給被上訴人。．．（陳素 珍）到我代書事務所說甲○○欠乙○○的錢，委託我將支票交給乙○○，塗銷林 口土地的抵押權．．」（見本院卷七三頁反面）、「（當時債務有否清償完畢？ ）陳林碧娥說清償完了。」等語（見偽造文書案卷五一頁反面），上訴人前妻陳 素珍亦證稱「我聽甲○○說向被告借錢，借十六萬或二十萬，我不記得了，有設 定六十萬抵押權，但只要還二十萬就可塗銷了。」「我有給一張二十萬支票交給 代書，是要清償債務，塗銷抵押權．．」等語明確（見偽造文書案三六頁反面、 三七頁），被上訴人對上開收據及抵押權內容變更登記聲請書、他項權利變更契 約書上其簽章之真正亦不爭執，並承認交付他項權利證明書及印鑑證明書予上訴 人，足證該二十萬元係用以清償借款，並同意塗銷抵押權。被上訴人辯稱該二十 萬元係其同意將系爭抵押權由第一順位變更為第二順位之權利金云云，惟上訴人 向葉啟清借款之事早已取消，回復抵押權與被上訴人如前述，被上訴人並未舉證 證明有另一次變更抵押權情事，空言辯解，尚不足採。 ㈣上訴人於七十八年三月間返還借款，辦理抵押權塗銷登記時，系爭土地中三九之 一地號土地為他人查封登記中，兩造乃就系爭土地中三九之八、三九之九、三九 之一○、三九之一一等四筆土地辦理塗銷抵押權登記，台北縣新莊地政事務所於 同年月三十日以「三九之一地號有查封登記在案他項內容不予變更登記」通知命 補正，同年四月二十四日經該所以逾期未補正予以駁回等事實，亦經辦理抵押權 塗銷登記之代書林以義證稱：「有說塗銷四筆地號土地．．．因有一筆土地被查 封，所以該筆地號土地沒有一併塗銷。」「（如已全部清償，為何沒有將抵押權 全部塗銷？）因為有一筆土地被查封無法辦理全部塗銷，僅辦理塗銷四筆地號， 之後因該筆土地被查封致辦理塗銷另四筆土地抵押權也是因此原因被執行機關駁 回。」「．．清償收據與債務一部清償證明書是同一天寫的．．．為何會寫一部 清償證明，這是因為地政機關要求如塗銷部分抵押權即要寫部分清償證明書」， 「（乙○○受領該二十萬元時有無說還有債務一部份沒有償還？）沒有」等語明 確（見本院卷七五頁），堪信上訴人上開主張為真實。至台北縣新莊地政事務所 八七北縣莊地一字第一一六一六號函雖謂：「如以數宗土地共同擔保同一債權而
設定抵押，若其中一原土地查封，共同擔保之其他未查封土地得辦理塗銷抵押權 登記，但不得辦理有損及查封效力之內容變更登記（見原審卷六七頁反面），惟 上述四筆土地確係因三九之一地號土地查封在案命補正，未補正而遭駁回，已如 前述，且塗銷抵押權登記經駁回後，兩造亦未繼續辦理，故縱未取回系爭本票， 亦不能為上訴人未全部清償之有利證據。是被上訴人以借款若已全部清償，系爭 抵押權何以未全部塗銷，系爭本票亦未取回云云置辯，亦無足採。從而，上訴人 主張系爭抵押權所擔保之債權業已全部清償完畢，應堪採信。四、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權業因清償而不存在，上訴人訴請被上訴人應將 坐落台北縣林口鄉○○○段南勢埔小段三九之一、三九之八、三九之九、三九之 一○、三九之一一地號土地，所有權應有部分各四十分之一，所為權利價值六十 萬元之抵押權登記塗銷，並非無據。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文 第二項所示。
五、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日 臺灣高等法院民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣 法 官 鄭 傑 夫 法 官 蔡 芳 齡右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日 書記官 蔡 錦 輝