臺灣基隆地方法院民事判決
106年度重訴字第46號
原 告 李張富枝即李鵠餅店
訴訟代理人 黃建復律師
被 告 余怡欣
訴訟代理人 房佑璟律師
被 告 楊素貞即楊素貞記帳及報稅代理人事務所
訴訟代理人 林宇文律師
複 代理人 張漢榮律師
訴訟代理人 游文愷律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國108 年4 月10
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告余怡欣應給付原告新臺幣叁仟叁佰肆拾柒萬玖仟肆佰肆 拾元，及其中新臺幣叁仟叁佰肆拾陸萬壹仟伍佰玖拾伍元自 民國一百零六年八月十七日起，其中新臺幣壹萬柒仟捌佰肆 拾伍元自民國一百零七年一月十八日起，均至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。
二、被告楊素貞即楊素貞記帳及報稅代理人事務所就前開第一項 所命給付，於新臺幣壹仟零柒拾玖萬肆仟壹佰伍拾壹元及自 民國一百零六年八月十七日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息之範圍內，應與被告余怡欣負連帶給付之責。三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告連帶負擔百分之三十一，餘由被告余怡欣負 擔百分之六十六、原告負擔百分之三。
五、本判決於原告以新臺幣壹仟壹佰壹拾伍萬玖仟捌佰壹拾叁元 為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣叁仟叁佰肆 拾柒萬玖仟肆佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。六、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
㈠按「上訴人等四商號係某甲等四人各別獨資經營，雖無從認 為非法人之團體，但該商號與其主人既屬一體，而被上訴人 提出之起訴狀，亦係列其主人為該商號之法定代理人，茲祇 改列其主人為當事人，即不生無當事人能力之問題」（最高 法院43年台上字第601 號判例意旨參照）。是獨資經營之商 號，雖無從認為非法人之團體而無當事人能力，但該商號與 其主人合屬一體，商號之主人即為當事人。經查，「李鵠餅
店」為獨資商號，負責人為李張富枝，有商業登記公示資料 查詢（明細）在卷可稽。「楊素貞記帳及報稅代理人事務所 」為楊素貞獨資設立，有扣繳單位設立（變更）登記申請書 在卷可憑。原告以李鵠餅店即李張富枝提起本件訴訟，列楊 素貞記帳及報稅代理人事務所即楊素貞為被告，並無不合。 又原告起訴狀及兩造書狀暨卷內所載當事人名稱原告「李鵠 餅店即李張富枝」、被告「楊素貞記帳及報稅代理人事務所 即楊素貞」，參以前開說明，本判決當事人欄記載方式宜改 為「李張富枝即李鵠餅店」、「楊素貞即楊素貞記帳及報稅 代理人事務所」，附此敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第2 、3 、7 款定有明文。本件原告於起訴時，訴之 聲明第1 項係請求被告連帶給付新臺幣（下同）33,772,013 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息。嗣於民國107 年1 月17日以民事追加起訴 暨辯論意旨狀，將訴之聲明第1 項變更為：被告應連帶給付 原告34,294,986元，其中33,772,013元自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；另522,97 3 元自民事追加起訴暨辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。原告上開訴之變更，請 求之基礎事實同一，屬擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首開規定，應予准許。貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠原告之稅務事項原係委託訴外人「楊正三記帳暨報稅代理人 事務所」處理相關報稅程序。嗣被告余怡欣轉至被告楊素貞 記帳暨報稅代理人事務所（即楊素貞，下稱被告楊素貞事務 所或被告楊素貞）任職，原告之稅務事項亦轉由被告余怡欣 任職之被告楊素貞事務所處理。105 年12月間原告突然收受 財政部北區國稅局基隆分局105 年12月6 日北區國稅基隆銷 字第1050082822號函，告知原告於101 年至104 年間之營所 稅結算申報營業收入共514,406,868 元與申報營業稅銷售額 327,006,790 元，二者差異數共計187,400,078 元，原告知 悉後，立即委請會計師赴國稅局清查原告101 年至104 年之 報稅狀況，經清查後發現，被告余怡欣竟於101 年開始一方 面以實際銷售額所計算出之應繳稅款向原告請領高額稅款， 一方面卻向國稅局低報銷售額以短納稅款（原證三畫螢光筆 部分），並將二者間之差額據為己有。
㈡被告余怡欣於上開期間又分別於向原告謊稱需繳「營所稅」 （原證二第15、22、24頁）、「暫繳稅」（原證二第6 、13 、20、26頁）、「綜所稅」（原證二第11、18頁）、「扣繳 稅」（原證二第2 、8 、15、16、22、26頁）等名目向原告 請款，惟均未曾繳納上開稅款。綜上，原告於101 年至105 年11月15日間因被告余怡欣上開侵權行為共匯予被告之款項 為35,094,943元（原證四），扣除被告余怡欣實際繳納之稅 額3,303,082 元、委任報酬62萬元、購買發票247,164 元、 文具費20,495元，以上總計被告余怡欣侵占、詐欺原告之款 項高達30,904,202元（詳如起訴狀附表）。又因被告余怡欣 之上開侵權行為導致原告101 年至104 年遭國稅局罰鍰4,68 5,002 元，總計原告因被告之侵權行為導致之損害為35,589 ,204元。而原告發現上情後，立刻請求被告余怡欣儘速繳納 欠稅款項即罰鍰，被告余怡欣亦簽署承諾書自承自101 年起 ，連續侵占原告委託其繳納營所稅之稅款，並承諾補繳101 年至104 年營業稅9,370,004 元、罰鍰4,685,002 元（原證 五），惟被告余怡欣於繳納101 年之漏繳稅額1,517,191 元 及同年之罰鍰僅繳納30萬元後，即未依約繳納，故原告仍有 33,772,013元之損害尚未填補（計算式：35,589,204元－1, 517,191 元－30萬元＝33,772,013元）。 ㈢另因被告余怡欣未向國稅局申報原告105 年11-12 月之營業 稅，導致原告逾期補繳105 年11-12 月之營業稅4,066,847 元，並遭國稅局請求加付遲延利息17,845元。再者，被告余 怡欣未向國稅局繳納原告員工所得扣繳稅額，國稅局於107 年1 月開單請求原告補繳，且經國稅局向原告告知，後續針 對104 年之扣繳稅額將處以193,776 元之罰鍰、105 年之扣 繳稅額將處以311,352 元之罰鍰，是原告再予追加請求上開 三筆損害額共計522,973 元。
㈣依被告余怡欣104 年綜合所得稅各類所得資料清單可知，被 告余怡欣之薪資係由被告楊素貞事務所辦理扣繳，足徵被告 余怡欣為該事務所之員工，原告爰依民法184 條第1 項前段 、同條第2 項、民法第188 條之規定請求被告等二人應連帶 賠償原告。
㈤茲就被告楊素貞事務所所涉應連帶負賠償責任之金額，說明 如下：
⒈原告主張被告楊素貞事務所應與被告余怡欣連帶賠償之金額 為34,294,986元。
⒉退步言之，倘鈞院認定被告楊素貞事務所於101 年並非被告 余怡欣之雇主，則依鈞院函查國稅局之資料可知，被告余怡 欣自102 年至105 年均係由被告楊素貞事務所申報薪資所得
，故可證明被告余怡欣確屬被告楊素貞事務所之員工，自應 與被告余怡欣連帶賠償102 年至105 年侵害原告之金額共計 33,304,984元。〈計算式：①102 年至105 年11月匯款金額 ：30,077,122元。②102 年至105 年之罰鍰：4,431,535 元 。③102 年至105 年10月已納稅額：500,139 元（告證三暨 國稅局105 年1 至10月之401 表）。④（102 年至105 年委 任報酬490,000 元＋購買發票198,039 元＋文具費15,495元 ＝703,534 元）。①＋②－③－④＝33,304,984元。〉 ⒊再退步言之，倘鈞院認定被告楊素貞僅需就被告余怡欣以李 儀宗、楊素貞之名義申報401 表之部分負責，則被告等二人 應連帶負責之金額為13,416,578元〈計算式：①104 年9 月 至105 年11月匯款金額：12,255,359元。②104 年7 月至10 5 年之罰鍰1,468,643 元（計算式：28,325元＋615,853 元 ＋261,103 元＋105 年扣繳稅罰鍰311,352 元）。③104 年 7 月至105 年10月已納稅額：69,745元（原證三暨國稅局10 5 年1 至10月之401 表）。④（104 年9 月至105 年委任報 酬170,000 元＋購買發票62,184元＋文具費5,495 元＝237, 679 元）。①＋②－③－④＝13,426,311元〉。 ⒋再退步言，倘鈞院認為被告楊素貞僅需就被告余怡欣以楊素 貞名義申報申報401 表之部分負責，則被告等二人應連帶負 責之金額為11,786,931元〈計算式：①104 年11月13日至10 5 年11月15日之匯款金額：10,874,8469 元。②104 年7月 至105 年之罰鍰1,188,318 元（計算式：615,853 元＋261, 103 元＋105 年扣繳稅罰鍰311,352 元）。③104 年9 月至 105 年10月已納稅額：65,787元（原證三暨國稅局105 年1 至10月之401 表）。④（104 年11月至105 年委任報酬150, 000 元＋購買發票54,951元＋文具費5,495 元＝21,446元） 。①＋②－③－④＝11,786,931元〉。 ㈥對被告抗辯之陳述：
⒈被告余怡欣之部分：
⑴被告余怡欣於民事答辯㈡狀主張原證四匯入訴外人楊正三之 帳戶金額與其無涉，不得計入原告之損害云云，惟查被告余 怡欣於本件訴訟自承原告101 年至105 年之稅務均係由其代 為處理，故被告余怡欣於此段期間侵害原告之行為所造成原 告之損害，自應由被告余怡欣負擔損害賠償責任，至於被告 余怡欣究竟以何人之帳戶作為其犯罪帳戶僅為犯罪手段之一 ，尚不得作為其免責之理由。
⑵對被告余怡欣民事答辯㈡狀所述應扣除之繳款紀錄，說明如 下：
①上揭狀內所附繳款收據11紙內，其中包含3 張99-101年度綜
合所得稅之繳稅單據，此部分原告否認由被告余怡欣以原證 四之匯款金額為原告繳納，實則上開三筆稅額均由原告自行 繳納後將單據交予被告余怡欣收執作帳，此由起訴狀附表所 示之匯款明細並未顯示該三筆匯款金額即可得證。 ②次查，上開繳款收據其餘8 張均屬違章罰鍰，此部分原告亦 否認由被告余怡欣以原證四之匯款金額為原告繳納，此由起 訴狀附表所示之匯款明細並未顯示該8 筆匯款金額即可得證 。
⑶對被告余怡欣民事答辯㈢狀所述應扣除之繳款紀錄，說明如 下：
①上揭狀附件一部分，原告否認由被告余怡欣以原證四之匯款 金額為原告繳納，此由起訴狀附表所示之匯款明細並未顯示 附件一繳款書之匯款金額即可得證。
②上揭狀附件二部分，原告否認由被告余怡欣以原證四之匯款 金額為原告繳納，此由起訴狀附表所示之匯款明細並未顯示 附件二繳款書之匯款金額即可得證。
③上揭狀附件三部分，原告否認由被告余怡欣以原證四之匯款 金額為原告繳納，此由起訴狀附表所示之匯款明細並未顯示 附件三繳款書之匯款金額即可得證。
④上揭狀附件四部分，原告否認由被告余怡欣以原證四之匯款 金額為原告繳納，此由起訴狀附表所示之匯款明細並未顯示 附件四繳款書之匯款金額即可得證。
⑷綜上，經原告核對起訴狀附表所示之匯款項目及金額後發現 ，被告余怡欣於民事答辯㈡、㈢狀所附之繳款書均與原證四 之匯款款項無關，職故，被告余怡欣顯然係將原告以往交由 其收執之稅務資料全部提出於本件訴訟主張扣除，足徵被告 余怡欣於違犯本事件後不僅未真心悔過，更變本加厲於本件 訴訟中提出無關之證據企圖免責。
⒉被告楊素貞事務所部分：
被告楊素貞事務所辯稱，其僅係單純借牌供被告余怡欣執行 記帳事務云云，惟查：
⑴查被告余怡欣為被告楊素貞事務所員工乙情，業經鈞院調取 被告余怡欣之所得報稅資料可知，被告余怡欣自102 年至10 5 年間均係由被告楊素貞事務所辦理扣繳，可證明被告余怡 欣於此段期間確實係屬被告楊素貞事務所之員工。 ⑵另依記帳士法第17條第4 款規定：「記帳士不得為下列各款 行為：…四、將執業證書出租或出借。…」、同法第26條第 6 款規定：「記帳士有下列情事之一者，應付懲戒：…六、 其他違反本法規定者。」，足徵記帳士於辦理記帳事務時， 依法不得出租或出借執業證書，否則即有遭移付懲戒之懲處
。查被告楊素貞事務所已有多年執行記帳士業務之經歷，且 亦曾為記帳士公會之理事長，對於記帳士法明文規定不得出 租或出借執業證書等情當知之甚詳，豈可能甘冒遭懲戒之風 險，違法出借或出租執業證書予被告余怡欣使用，職故，被 告楊素貞事務所所辯均無理由。
㈦聲明：
⒈被告應連帶給付原告34,294,986元，其中33,772,013元自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息；另522,973 元自民事追加起訴暨辯論意旨狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯略以：
㈠被告余怡欣部分：
⒈原證四，①101 年1 月13日（320,888 元）、②1 月31日（ 294,466 元）、③3 月14日（866,417 元）、④5 月14日（ 332,079 元）、⑤7 月16日（365,889 元），共計2,179,73 9 元（計算式：①＋②＋③＋④＋⑤＝2,179,739 元），為 匯入楊正三之帳戶，與被告余怡欣無涉，不得計入原告之損 失。
⒉被告余怡欣亦有多次為原告繳納罰鍰之紀錄（共計7,911,22 6 元），亦須一併列入扣除，而非原告之損失，是原告之損 害應非33,772,013元：①101 年2 月15日財政部臺灣省北區 國稅局繳款書被告余怡欣為原告繳納677,246 元。②102 年 1 月25日財政部北區國稅局被告余怡欣為原告繳納1,160,56 2 元。③102 年6 月28日財政部北區國稅局違章案件罰鍰繳 款書，被告余怡欣為原告繳納1,008,333 元。④102 年10月 1 日財政部北區國稅局繳款書被告余怡欣為原告繳納6 萬元 。⑤102 年12月3 日財政部北區國稅局繳款書被告余怡欣為 原告繳納36,000元。⑥103 年1 月24日財政部北區國稅局繳 款書被告余怡欣為原告繳納15,000元。⑦103 年5 月26日財 政部北區國稅局繳款書被告余怡欣為原告繳納2 筆，分別為 4,308,745 元、15,000元。⑧105 年11月29日財政部北區國 稅局被告余怡欣為原告繳納3 筆，分別為289,373 元、208, 272 元、132,695 元。共計7,911,226 元（計算式：①＋② ＋③＋④＋⑤＋⑥＋⑦＋⑧＝7,911,226 元）。 ⒊再者，原告民事起訴狀又承認被告余怡欣有再繳納1,517,19 1 元及30萬元，則被告余怡欣為原告共繳納9,728,417 元， 再扣除匯入訴外人楊正三帳戶之2,179,739 元，共應扣除11 ,908,156元（計算式：7,911,226 元＋1,517,191 元＋300,
000 元＋2,179,739 元＝11,908,156元）。 ⒋另被告余怡欣尚有多次為原告繳納各項之紀錄，均應加以扣 除：①財政部臺灣省北區國稅局繳款書等，共計6 張，合計 6,103,397 元。②全民健康保險繳款書等，共計39張，合計 77,550元。③薪資所得扣繳稅額繳款書，共計87張，2,259, 875 元。④勞工退休準備金存款單，共計43張，合計215 萬 元。以上共計10,590,822元（計算式：①＋②＋③＋④＝10 ,590,822元）。
⒌綜上，原告損失之金額33,772,013元扣除被告余怡欣繳納之 金額後，應為11,273,035元（計算式：33,772,013元－11,9 08,156元－10,590,822元＝11,273,035元）。 ⒍若借用人所提出之債務清償證明書內載明債權「已清償」者 ，可解為借用人就清償之事實，已盡舉證責任。」經查，被 告余怡欣已提出多筆收據，且均蓋有收付章、收訖、收稅費 款專用章及收付款之章等，可證明債權「已清償」，是被告 余怡欣就清償之事實，已盡其舉證責任，是此，若原告拒絕 承認被告余怡欣清償之事實，依民事訴訟法第277 條規定及 最高法院17年上字第917 號判決意旨，應由原告盡其立證之 責。
⒎基隆地檢署以107 年度偵字第3723號起訴被告余怡欣，起訴 書所認定之金額僅27,150,734元，與原告主張之金額有所差 距。且起訴書之金額尚未扣除被告主張為原告代付及代墊之 款項。
⒏聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請免宣告假執行。
㈡被告楊素貞部分：
⒈被告余怡欣並非被告楊素貞之受僱人：
⑴原告主張被告余怡欣轉至被告楊素貞事務所任職云云，並非 事實：
①被告楊素貞事務所與訴外人楊正三，係長年在基隆地區執業 、於基隆市記帳及報稅代理人公會擔任理、監事等工作之資 深報稅代理人，平時素有往來，彼此熟識。被告余怡欣則係 楊正三事務所之資深員工，故被告二人間彼此認識。101 、 102 年左右，楊正三因身體狀況不佳，無法親自營運事務所 ，但因事務所仍有不少客戶，也有數名員工仰賴此份工作維 持家計，故當時楊正三遂將事務所之營運事宜全權委由被告 余怡欣負責。惟被告余怡欣並無記帳及報稅代理人之資格， 其雖對相關事務十分熟悉，但擔心若楊正三過世後，就無法
繼續經營事務所，故被告余怡欣便拜託被告楊素貞事務所稱 ：楊正三自知身體狀況不佳，雖已將事務所交給伊負責，倘 若不幸離世，希望被告楊素貞事務所能協助伊，在需要用到 記帳及報稅代理人名義辦理業務時，能夠借用被告楊素貞事 務所之名義辦理。被告楊素貞事務所聽聞上情，雖有所疑慮 ，但因被告余怡欣一再保證會在事前將需要借用被告楊素貞 名義之客戶名單交給被告楊素貞事務所確認，且處理之客戶 ，均是楊正三所留下的客戶，不會再增加新客戶等語，被告 楊素貞事務所念及與楊正三長年在公會合作之情誼，只好勉 為其難答應幫忙。同時，為了因應楊正三之客戶改掛在被告 楊素貞事務所名下，增加被告楊素貞事務所因執行業務所得 增加而同步提升之稅金問題，被告楊素貞事務所遂與被告余 怡欣協議，將被告余怡欣及其他楊正三之員工之薪資申報為 被告楊素貞事務所所發放，藉此扣抵被告楊素貞事務所增加 之稅金，此即原告主張被告余怡欣之薪資係由被告楊素貞事 務所辦理扣繳之原因。
②惟被告余怡欣始終係在楊正三事務所原址辦公，並使用該址 電話（被證一），不曾受被告楊素貞事務所之指揮監督，被 告楊素貞事務所也從未指示被告余怡欣辦理任何業務。另被 告余怡欣之客戶所繳交之委任費用，均係由被告余怡欣自行 收受運用，並未交予被告楊素貞事務所，被告楊素貞事務所 亦從未干涉。又被告余怡欣所提供予被告楊素貞事務所之客 戶名單，並不包括原告，原告也從未將款項匯至被告楊素貞 事務所名下，此觀原證二、四，不曾出現過被告楊素貞事務 所之名義即明。
⑵按民法第188 條之受僱人，係指客觀上被他人使用為之服務 勞務而受監督者，最高法院57年台上字第1663號判例著有明 文。本件被告余怡欣並非被告楊素貞事務所之員工，亦不受 被告楊素貞事務所之指揮監督甚明，被告余怡欣更不曾以被 告楊素貞事務所名義向原告請款，蓋被告余怡欣所使用之帳 戶、電話、傳真號碼均與被告楊素貞事務所使用者不同，衡 情原告與被告余怡欣確認是否收到匯款時勢必有所認知。再 者，由原證三「營業人銷售額與稅額申報書」觀之，除了10 4 年9 月- 10月之申報書原告係以被告楊素貞事務所之名義 申報、104 年7-8 月之申報書原告係以李儀宗（原告前任負 責人）以外，其餘月份均係以楊正三之名義申報，此外，每 一份（包括前述104 年7 至10月在內）的申報書，留用之電 話號碼亦均為楊正三事務所之電話號碼，益見客觀上被告余 怡欣多係以楊正三或其本人名義從事相關報稅事務，原告對 此也都知情，在在證明客觀上被告余怡欣並非為被告楊素貞
事務所服勞務，不受被告楊素貞事務所之指揮監督。原告主 張被告余怡欣係受雇於被告楊素貞事務所，自有違誤。至原 告雖稱被告余怡欣之薪資係由被告楊素貞事務所所扣繳，足 徵被告余怡欣為該事務所之員工云云，但薪資扣繳資料並非 一般人客觀上可由外部觀察得知之事項，此外亦看不出被告 楊素貞事務所對被告余怡欣有何指揮監督之情形，是原告此 部分主張，確屬無據。
⒉退步言之，被告余怡欣之侵占行為，亦非執行職務行為： ⑴本件原告主張被告余怡欣之侵占手法，係以實際銷售額計算 應徵稅額向原告請領稅款，再向國稅局低報銷售額以短納稅 款，藉此將兩者間差額中飽私囊，對此過程，被告楊素貞事 務所並不爭執。
⑵惟按：「民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵 害他人之權利，固不僅指受僱人因執行其所命令，或委託之 職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵他人之權 利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務 有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦 應包括在內。然倘受僱人之行為在客觀上不具備執行職務之 外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，自 無上開法條規定之適用」、「…查原審係認陳佳慧在上訴人 營業場所外與被上訴人洽談系爭公債之買賣事宜，其未向被 上訴人說明該公債係上訴人所發行，亦未交付被上訴人任何 書面資料，係利用其個人帳戶與被上訴人交易…似此情形， 能否謂陳佳慧上開行為在客觀上與其執行職務有關，上訴人 就該行為應負僱用人之賠債責任，非無研求之餘地」，最高 法院104 年度台上字第556 號民事判決著有明文。 ⑶又按「…苟受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不 法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預 見，並可經由其內部監控制度加以防範；且被害人係正當信 賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人 並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯 者，即可涵攝在上開規定之構成要件中」，最高法院103 年 度台上字第1114號民事判決亦著有明文。
⑷依照記帳士法第13條第1 項之規定，記帳及報稅代理人業務 內容為：「一、受委任辦理營業、變更、註銷、停業、復業 及其他登記事項。二、受委任辦理各項稅捐稽徵案件之申報 及申請事項。三、受理稅務諮詢事項。四、受委任辦理商業 會計事務。五、其他經主管機關核可辦理與記帳及報稅事務 有關之事項」。由上揭規定觀之，代收稅款並非記帳及報稅 代理人之業務範圍，納稅義務人繳納營業稅，也不必經過記
帳及報稅代理人，可以自行繳納。由此觀之，被告余怡欣若 係利用代繳稅捐之機會侵占原告交付之款項，當已超出記帳 及報稅代理人之職務範圍，而與民法第188 條執行職務之要 件不符。
⑸觀諸前揭2 則最高法院判決之意旨，可知本件並不符合民法 第188 條第1 項「執行職務」之要件：
①最高法院104 年度台上字第556 號判決認為：該件之受僱人 係在僱用人營業處所以外之處，以受僱人自己之名義要求被 害人匯款至受僱人個人之帳戶，故認為此種情形非屬職務上 之行為。
②最高法院103 年度台上字第1114號判決則指出：不法行為必 須是僱用人能預見、能防止，且被害人係正當信賴受僱人之 行為為職務範圍內之行為，而與之交易，「僱用人並因之獲 有利益」時才能符合民法第188 條中「受僱人執行職務」之 要件。
③本件被告余怡欣向原告請款時，係以被告余怡欣自己之名義 請款，並要求原告匯款至被告余怡欣之帳戶。而由請款單、 營業稅申報書均記載楊正三事務所之電話或傳真號碼，足證 被告余怡欣與原告接治辦理相關事務時，也都是在楊正三事 務所辦理，而非被告楊素貞事務所，被告楊素貞事務所更不 曾收取任何原告給付之報酬，職是，本件被告余怡欣之行為 ，依上揭2 則最高法院判決之見解，均非身為被告楊素貞事 務所受僱人之職務上行為。故縱使認為被告余怡欣係被告楊 素貞事務所之受僱人（假設語氣，被告楊素貞事務所否認之 ），原告亦不得依民法第188 條之規定請求被告楊素貞事務 所連帶賠償。
⒊再退步言，依民法第188 條第1 項後段規定「…但選任受僱 人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注 意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」。本件被告 余怡欣確實未將替原告記帳之事告知被告楊素貞事務所： ⑴從原告提出之原證三（即歷次營業人銷售額與稅額申報書） 觀之，在104 年9-10月份（申報日期：104 年11月16日）前 ，原告委任申報的報稅代理人均非被告楊素貞事務所。 ⑵茲再提出相關證物，供鈞院審酌：
①被告余怡欣所製作予被告楊素貞事務所之103 年度客戶名單 （103 年12月23日製作，被證二）中，並無原告在列。至於 104 年度部分，由被告楊素貞事務所向國稅局申報執行業務 所得之收入明細表顯示（被證三，105 年5 月間申報所得稅 時，依被告余怡欣提供之客戶名單所製作），被告楊素貞事 務所在104 年度時，也沒有來自原告之收入所得。此即足證
，被告楊素貞事務所對於被告余怡欣自104 年11月起即率以 被告楊素貞事務所之名義，替原告報稅之事毫無所悉。 ②嗣於105 年底時，因被告余怡欣侵吞原告稅款之事件已經爆 發，故原告於106 年5 月份申報105 年度執行業務所得時， 也就沒有再將原告列入（被證四）。
⑶綜觀上情可知，縱然被告余怡欣之薪資係由被告楊素貞事務 所辦理扣繳，但被告余怡欣既未將替原告辦理記帳、報稅業 務之事實告知被告楊素貞事務所，被告楊素貞事務所亦未因 被告余怡欣受原告委任，而有增加收入之情事。今查，民法 第188 條之立法意旨，除保護交易安全外，另一部分乃因僱 用人往往有運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事 業版圖，以獲取利益、增加營收之情形，基於損益同歸之原 則，遂令僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但本件被告 余怡欣既未將受原告委任之事告知被告楊素貞事務所，亦未 將所收取之委任費用交付予被告楊素貞事務所，則揆諸上開 說明，實不應將損害賠償責任加諸於「未蒙其利，而受其害 」之被告楊素貞事務所。
⑷從而，被告余怡欣既未將受原告委任之事告知被告楊素貞事 務所，被告楊素貞事務所自無從就所知範圍以外部分，對被 告余怡欣進行注意或監督，是本件若鈞院認為被告應依民法 第188 條第1 項規定前段負連帶賠償責任（假設語氣），亦 請鈞院一併審酌民法第188 條第1 項後段但書免責事由之規 定，駁回原告之訴，以保被告之權益。
⒋末按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額，或免除之」，民法第217 條亦有規定，本件被告 余怡欣申報營所稅之營業收入與申報營業稅之銷售稅額差異 ，每年度均達數千萬元；同時被告余怡欣每月申報書所申報 之資料，也都與請款單之記載有所落差，原告本應與被告余 怡欣逐一核對後再行付款，卻疏未核對，即率依被告余怡欣 之請款金額付款，實有過失。況且，即然原告都要派員至銀 行匯款給被告余怡欣，亦可直接以匯款方式繳納稅捐，或者 每次匯款前均與被告余怡欣確認稅額，衡情都不會衍生本件 之重大損失，足見原告不無與有過失之嫌。
⒌聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告（誤載為被告）負擔。
⑶如受不利判決，被告願供擔保，請准免於宣告假執行。三、本院之判斷：
原告主張：㈠被告余怡欣於101 年至105 年11月間為原告處 理報稅事宜，被告余怡欣有以實際應繳稅款向原告請款，惟
向國稅局低報銷售額以短納營業稅，將差額侵占入己，及向 原告謊稱需繳納「營所稅」、「暫繳稅」、「綜所稅」、「 扣繳稅」等名目向原告請款，惟實際上未曾繳納上開稅款等 方式，對於原告有侵占、詐欺等侵權行為，並因此使原告遭 國稅局罰鍰，致原告受損害。㈡被告余怡欣未向國稅局申報 原告105 年11-12 月之營業稅，導致原告逾期補繳105 年11 -12 月之營業稅，遭國稅局請求加付遲延利息17,845元；被 告余怡欣未向國稅局繳納原告員工所得扣繳稅額，經國稅局 向原告告知，後續針對104 年之扣繳稅額將處以193,776 元 之罰鍰、105 年之扣繳稅額將處以311,352 元之罰鍰，致原 告受有上開3 筆損害額共計522,973 元等情。被告對於被告 余怡欣確有原告主張之上開㈠部分侵權行為，並無爭執，惟 原告主張被告余怡欣上開㈠部分侵權行為致原告受損害金額 為33,772,013元，與上開㈡部分合計應賠償原告34,294,986 元等情，則為被告所否認；及原告主張被告余怡欣為被告楊 素貞之受僱人，被告楊素貞應與被告余怡欣負連帶賠償責任 等情，亦為被告楊素貞所否認，並各以上開情詞置辯。是本 院應審酌：原告主張因被告余怡欣之侵權行為致受有34,294 ,986元之損害，是否可採；原告主張被告楊素貞應依民法第 188 條之規定與被告余怡欣負連帶賠償責任，有無理由。茲 分述如下：
㈠原告主張被告余怡欣對於原告有上揭侵權行為，受有34,294 ,986元之損害，是否可採：
⒈原告主張被告余怡欣對原告謊稱需繳納「營所稅」、「暫繳 稅」、「綜所稅」、「扣繳稅」等名目向原告請款，原告匯 出款項35,094,943元，而被告余怡欣實際繳納稅款3,303,08 2 元，及導致原告因而101 至104 年遭國稅局罰鍰4,685,00 2 元等情，業據提出計算表、財政部105 年12月6 日北區國 稅基隆銷字第1050082822號函、被告余怡欣向原告請款之請 款單、原告101 年至104 年之營業人銷售額與稅額申報書（ 下稱401 申報書）、基隆市第二信用合作社存款存入水單、 被告余怡欣簽立之承諾書等件影本為證（本院第19至93頁） ，且為被告所不爭執；原告主張被告余怡欣未向國稅局申報 原告105 年11-12 月之營業稅，導致原告逾期補繳105 年11 -12 月之營業稅並遭國稅局請求加付遲延利息17,845元等情 ，亦提出財政部北區國稅局營業稅自動補報補繳稅額繳款書 影本為憑（本院卷第435 頁），並為被告所不爭執，均堪予 認定。
⒉被告余怡欣辯稱：依臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第37 23號起訴書所認定之金額僅27,150,734元，與原告主張之金
額有所差距等語，並提出臺灣基隆地方檢察署107 年10月4 日107 年度偵字第3723號起訴書影本為證。稽之該起訴書犯 罪事實欄記載被告余怡欣「㈠於附表一編號2 、4 至15、17 至29所示日期，在楊正三事物所，以代收李鵠餅店繳納營業 稅名義，向李張富枝收取如附表一『被告收取金額』欄所示 款項後，竟未如數將所收取之款項繳納國庫而私自挪為己用 26次，金額共計新臺幣（下同）18,068,581元。㈡於附表二 所示日期，在楊正三事務所，以代李鵠餅店或李張富枝繳納 如附表二『被告誆稱名義』欄所示之營利事業所得稅或個人 綜合所得稅云云，向李張富枝詐得附表二金額欄所示款項共 9 筆，金額共計9,082,153 元」等語，且上揭起訴書認定不 構成犯罪之金額（3,753,468 元）列於起訴書之附表三（見 起訴書第6 頁之記載）。經查，檢察官於起訴書認定之侵占 及詐欺金額，並不拘束本院，是被告余怡欣僅提出該起訴書 據以主張金額認定不同云云，尚無從遽以起訴書記載之犯罪 所得金額作為本件認定事實之依據，先予敘明。而被告余怡 欣既提出上開起訴書據以主張，茲就起訴書附表三所認不構 成犯罪之各項金額，析述（認定）如下：
⑴上揭起訴書附表三編號1 之金額即「被告繳納105 年5 至6 月、同年7 至8 月、同年9 至10月之營業稅」金額35,587元