確認抵押權不存在
臺灣南投地方法院(民事),訴字,108年度,29號
NTDV,108,訴,29,20190418,1

臺灣南投地方法院民事裁定　　　　　　　 108年度訴字第29號
原　　　告　中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人　李天送　



上列原告與被告國產租賃股份有限公司、游順良間確認抵押債權
不存在事件，本院裁定如下：
主 文
原告為被告國產租賃股份有限公司選任特別代理人之聲請駁回。原告應於本裁定送達後七日內，補正起訴狀上被告國產租賃股份有限公司之法定代理人姓名及住居所，逾期未補正即駁回其訴。 理 由
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其 法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受 訴法院之審判長選任特別代理人；本法關於法定代理人之規 定，於法人之代表人準用之，民事訴訟法第51條第1項、第5 2 條分別定有明文。故對於無訴訟能力人為訴訟行為，而聲 請受訴法院選任特別代理人者，乃以其無法定代理人，或法 定代理人不能行代理權為要件。而解散之公司除因合併、分 割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內 ，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者， 準用前3 條之規定；股份有限公司之清算，以董事為清算人 ，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限 。清算人於執行清算事務之範圍內，除本法另有規定外，其 權利義務與董事同，公司法第24條、第25條、第26條之1 、 第322條第1項、第324 條亦規定甚明。是股份有限公司經主 管機關撤銷設立登記者，應以撤銷登記之日為清算日，上開 公司法所定之清算人，亦於該日就任。又股份有限公司之新 任董事或董事長，自其就任後即生效力，公司之清算依法應 以清算當時之董事為清算人；又清算人合法就任後，非經股 東會或法院予以解任（公司法第323 條參照），自不失其清 算人資格。
二、本件原告聲請意旨略以：原告為被告乙○○之債權人，被告 乙○○所有坐落於南投縣○○鎮○○段00○00○000 地號土 地有被告國產租賃股份有限公司（下稱國產租賃公司）於民 國87年3月20日設定之最高限額新臺幣3千萬元之抵押權，原 告為保全債權對被告提起確認抵押債權不存在之訴訟，惟被 告國產租賃公司經高雄市政府廢止登記，董事會已不存在，



董事長及董事當屬解任，故無法定代理人得就本件訴訟行使 代理權，臺灣高雄地方法院另案訴訟亦裁定選任被告國產租 賃公司之董事長丁○○為該公司之特別代理人，而原告既有 對被告提起確認抵押債權不存在訴訟之必要，爰依民事訴訟 法第51 條第1項之規定，請求選任丁○○為被告國產租賃公 司之特別代理人等等。
三、經查：被告國產租賃公司業經高雄市政府以99 年4月29日高 市府經二公字第0990150358號函廢止營業登記在案，有被告 國產租賃公司變更登記表在卷可稽，依前開規定，被告國產 租賃公司即應行清算程序，待清算完結後，公司人格始得歸 於消滅，不因清算人怠於進行清算而異。而被告國產租賃公 司經廢止登記後，未曾向所轄臺灣高雄地方法院（下稱高雄 地院）呈報清算人進行清算，亦有該院108年2月25日雄院和 民字第1089001622號函文附卷可憑，是被告國產租賃公司應 進行清算，且尚未清算完結，其法人格自未消滅，仍有當事 人能力。又於廢止登記前，依據前開公司變更登記表，被告 國產租賃公司之董事為丁○○、丙○○、甲○○等3 人，本 件亦無證據可認定被告國產租賃公司之章程有規定清算人及 業經股東會決議選任何人為清算人，復未向管轄法院即高雄 地院呈報清算人，則依首開規定，被告國產租賃公司應以全 體董事即丁○○、丙○○、甲○○等3 人董事為清算人，以 執行清算人之職務，並對外代表公司。雖被告國產租賃公司 業經廢止登記，董事會不存在，然僅無法再行召集董事會， 但該公司與董事間之委任關係並非因此當然解消或不存在。 嗣丁○○於106 年7月2日死亡，有本院依職權查詢之戶籍資 料可佐，惟被告國產租賃公司之董事丙○○、甲○○於依法 辭任或解任前，仍為該公司之清算人即法定代理人。從而， 原告主張被告國產租賃公司經主管機關廢止登記，董事會已 不存在，卻未敘明被告國產租賃公司之董事丙○○、甲○○ 等2 人有何不能擔任清算人之情形，則本件尚無原告所稱被 告國產租賃公司無法定代理人或其法定代理人俱有法律上或 事實上不能行代理權之情事存在，要難謂已符合首揭條文之 規定。至於原告陳稱高雄地院另案105 年度聲字第11號民事 裁定准許選任丁○○為被告國產租賃公司特別代理人，惟該 裁定見解並不拘束本院。從而，原告聲請選任被告國產租賃 公司之特別代理人於法不合，應予駁回，爰裁定如主文第1 項所示。
四、按當事人書狀，應記載當事人姓名、性別、年齡、職業及住 所或居所，當事人為法人或其他團體或機關者，應記載其名 稱及公務所、事務所或營業所；法定代理人、訴訟代理人者



，應記載其姓名、住所或居所，及法定代理人與當事人之關 係；起訴，應以訴狀表明當事人及法定代理人，提出於法院 為之；原告之訴有起訴不合程式或不備其他要件之情形者， 依其情形可以補正經審判長定期間命其補正而不補正者，法 院應以裁定駁回之，民事訴訟法第116條第1項第1、2款、第 244條第1項第1款、第249條第1項第6款分別定有明文。經查 ：原告起訴未表明被告國產租賃公司之法定代理人及住居所 ，起訴難謂合法，依上開第244條第1項第3款、第249 條第1 項第6 款之規定，原告起訴不合程式，應定期間命為補正。 爰裁定如主文第2 項所示。另原告所提出之起訴狀，應依補 正後之本件被告人數及被告國產租賃公司之法定代理人之人 數，補足書狀繕本份數。
五、按民事訴訟法第483 條規定，訴訟程序進行中所為之裁定， 除別有規定外，不得抗告。故選任特別代理人之裁定及駁回 選任特別代理人聲請之裁定，倘係於訴訟程序進行中所為者 ，均不得抗告，僅於訴訟繫屬前所為者，始得抗告（最高法 院88 年度第9次民事庭會議決議參照）。經查：本件原告係 於本件確認抵押債權不存在訴訟中聲請本院裁定選任被告國 產租賃公司特別代理人，揆諸上開說明，本件裁定駁回原告 選任特別代理人之聲請，不得抗告，另命原告補正起訴合法 要件，為訴訟程序進行中之裁定，亦不得抗告，均附此敘明 。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
民事第三庭法 官 徐奇川

上正本係照原本作成。
本件不得抗告。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
書記官