臺灣新北地方法院板橋簡易庭簡易民事判決
107年度板簡字第1143號
原 告 黃麗卿
高銘榮
曾治華
盧明宏
魏欣妍
上列五人共同
訴訟代理人 黃燦堂律師
被 告 黃廣蘭 住新北市○○區○○路000巷0號1樓
訴訟代理人 陳宇安律師
上列當事人間請求排除侵害事件，於民國108年3月18日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖所示A部分，面積零點七四平方公尺之停車柵欄拆除。訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此 限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、7款定有明文。本件 原告原起訴聲明，請求(1)被告黃廣蘭應將坐落於新北市○ ○區○○段○00號地號土地上，如附圖一所示鐵柱及其上附 屬之欄杆拆除，並將拆除前所佔用之土地返還原告鄭敬寬及 其餘共有人全體。(2)被告黃廣蘭應將坐落於新北市○○區 ○○段○00地號土地上，如附圖二所示之雨遮拆除。嗣於民 國107年12月14日具狀變更聲明為：被告應將坐落新北市○ ○區○○段○○○地號土地上如附圖即新北市中和地政事務 所107年11月7日新北中地測字第1074077924號土地複丈成果 圖（如附圖）所示A部分，面積0.74平方公尺之停車柵欄拆 除。經核原告請求之基礎事實屬同一，且不甚礙被告之防禦 及訴訟之終結，揆諸首揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）緣原告黃麗卿、高銘榮、曾治華、盧明宏、魏欣妍等五人 ，分別為新北市○○區○○段○00號地號(原告黃麗卿)、 第74地號(原告高銘榮)、第68地號(原告曾治華、盧明宏) 、第71地號(原告魏欣妍)之分別共有人。經查，新北市○ ○區○○段○00地號、第68地號、第69地號、第70地號、 第71地號、第72地號、第74地號、第75地號、第76地號、
第77地號、第78地號、第79地號、第80地號、第81地號、 第82地號土地(詳原告民事起訴狀之附件一：上開土地之 地籍圖，下稱「系爭土地」)，於67年由建商統一規劃， 申請建築執照後依圖施工興建，並有建築執照67建字第26 4號設計圖可稽(詳原告民事起訴狀之附件二：系爭土地67 建字第264號建築執照設計圖影本)，依照建築執照67建字 第264號設計圖可知，新北市○○區○○段○00地號土地 當初經系爭土地全部所有權人約定為「停車空間」之用， 而其對價為聯外道路之通行(107年8月31日原告民事準備 狀(二)之附件二：系爭土地經全體所有權人簽名之使用協 議書)，並已於建築執照67建字第264號設計圖上載明(詳 原告民事起訴狀之附件二)。
（二）詎料，被告黃廣蘭於107年1月27日，在新北市○○區○○ 段○00號地號土地上，設置詳如附圖一所示之鐵柱及其上 附屬之欄杆，聲稱新北市○○區○○段○00號地號土地為 私人土地，如原告等車輛不遷離，則「侵佔私有土地法律 責任自負」等云云，顯係違反當初系爭土地之使用協議， 其間，並有新北市政府警察局永和分局秀朗派出所於其鐵 柱上黏貼改善通知單(詳原告民事起訴狀之附件三：新北 市政府警察局永和分局秀朗派出所改善通知單影本)，且 於107年11月5日鈞院之現場勘查程序，新北市○○區○○ 段○00地號土地所有權人孫明奎到場表示：「我並未授權 被告黃廣蘭設置系爭聲明二地上物，且被告黃廣蘭設置地 上物我並不知情，且我同意原告等人使用我所有系爭78地 號土地上停車場停車使用，並沒有要妨礙他們之意。我已 撤銷對被告黃廣蘭先前管理系爭78地號土地之授權，因為 當初是被告黃廣蘭要我授權她管理，導致原告等人被禁止 使用78地號土地。」等語。
（三）新北市○○區○○段○00地號土地所有權人孫明奎再於10 7年10月11日經永和福和郵局寄發302號存證信函予被告黃 廣蘭，通知「敬啟者：本人於民國107年元月29日就永和 區永利段78地號土地管理使用事務與台端簽立委任書在案 ，惟委任關係成立後，台端恣意於土地上搭建柵欄，致遭 居民提起法律訴訟；本人無意招惹事端更不願扯入爭訟， 此顯違反本人初始委任台端之原意；為此，本人特依民法 549條規定，即日起與台端終止委任關係；日後土地之管 理使用概由本人親自處理。」等語(附件一)，可知被告黃 廣蘭前所主張之『107年1月27日，在新北市○○區○○段 ○00號地號土地上，設置詳如附圖一所示之鐵柱及其上附 屬之欄杆，聲稱新北市○○區○○段○00號地號土地為私
人土地，如原告等車輛不遷離，則「侵佔私有土地法律責 任自負」等云云』顯已失其依據。
（四）惟，被告黃廣蘭依然故我，絲毫無拆除之意，原告因認被 告黃廣蘭妨害系爭土地住戶之占有，亦違反當初之使用協 議，爰依民法第962條中段、第787條、第767條第1項、第 148條第1項等相關規定，請求被告除去之，並應履行當初 之使用協議。事件始末合先敘明，敬祈鈞院明察。（五）民法第962條規定之適用：
1、按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物。占有 被妨害者，得請求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得 請求防止其妨害。於民法第962條定有明文。又鈞院94年 度訴字第696號民事判決曾闡釋：『按「對於物有事實上 管領之力者，為占有人。」，民法第940條定有明文。即 占有本屬人與物之關係，基本上，人對物有實際上之接觸 ，或物理上之控制者，固足當之，但不以此為限，此因社 會之進步、科學之發達，此種事實上之管領，已隨著社會 之需求而日趨抽象化，成為社會觀念之產物，此自人與物 間之關係必須為他人所承認，成為占有其物之人與他人之 關係始具有社會意義觀之，亦屬當然，故自難僅以其人與 標的物有身體上之接觸為限（物理上之關係），苟依一般 社會觀念，足認一定之物已具有屬於其人支配下之客觀關 係者，即可謂有事實上之管領力，可見有無此項管領力， 尚難一概而論，而應依具體個案決定，一般而言，對於物 已有確定與繼續之支配關係，即可謂對於物已有事實上之 管領力。經查，原告係主張依被告之父陳丙燈與訴外人乙 ○○簽訂之71年土地使用契約，該契約內容係同意系爭土 地由鳳凰社區自由使用等情，其等係鳳凰社區之住戶，自 係占有系爭土地等語，並提出71年土地使用契約1件為證 （見本院卷一第8至14頁），雖被告否認其等占有系爭土 地，惟查，被告就原告係鳳凰社區之部分住戶，及原告所 提71年土地使用契約之真正並不爭執，且其尚因71年土地 使用契約內容語意不清，復與乙○○簽訂89年土地使用契 約（見本院卷一第15頁），而其中第4條亦記載：「四、 本約標的土地於民國71年12月2日由乙方交予鳳凰社區○ ○○○道路使用。」，是無論依71年或89年土地使用契約 ，被告或被告之父陳丙燈既已同意鳳凰社區住戶使用相關 土地，並已立約明文，鳳凰社區住○○○○道路使用，惟 此使用關係亦可認對相關土地有確定與繼續之支配關係， 原告既係鳳凰社區部分住戶，對被告而言，原告就相關土 地自不得謂非占有，是其等自得依占有之相關規定為本件
請求』(詳原告107年12月10日民事準備狀(四)之附件一) 。簡言之，對於物已有確定與繼續之支配關係，即可謂對 於物已有事實上之管領力，若有被妨害者，自得依據民法 第962條中段規定請求除去其妨害。
2、原告依據前開所敘以及107年11月5日新北市○○區○○段 ○00地號土地所有權人孫明奎到場表示「撤銷之前授權被 告黃廣蘭之管理委任，同意新北市○○區○○段○00地號 土地供系爭土地上住戶停車使用」等語可知，原告對於新 北市○○區○○段○00地號土地有停車之使用權(占有事 實)，而被告黃廣蘭於107年1月20日，在新北市○○區○ ○段○00號地號土地上，設置詳如附圖一所示之鐵柱及其 上附屬之欄杆，顯已妨害原告等人之占有，原告自得依民 法第962條中段請求除去其妨害。
（六）民法第787條、第767條第1項規定之適用： 1、按土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地 所有人或其它占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其 他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。且所防阻 者，不限於通行之周圍地，即在與道路相通之公路，亦然 。實務上就此項請求權基礎大多逕以上開通行權規定為據 (詳原告108年1月4日民事準備狀(五)之附件一：最高法院 85年度台上字第1781號民事判決參照)，此亦有大法官學 者謝在全鉅著民法物權論曾加以論述(詳原告108年1月4日 民事準備狀(五)之附件二：大法官學者謝在全，民法物權 論，上冊(修訂二版)，第323頁)。
2、經查，新北市○○區○○段○00地號土地係屬袋地，此有 現場錄影畫面及圖片可供證明(附件二)。揆諸前開說明， 土地所有人既有通行權，通行地所有人均有容忍其通行之 義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常 之使用。故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害 ，致不能為通常之使用者，通行權人自得依通行權法律關 係及民法第787條、第767條第1項之規定，請求予以禁止 。本件被告依法既負有容忍通行之義務，則被告應容忍原 告通行，不得有任何禁止或妨害原告通行之行為，並應將 土地上之欄杆等妨害通行之物拆除，且不得設置障礙物或 為任何妨礙原告通行之行為。爰此，通行權人即原告自得 請求排除被告黃廣蘭於107年1月27日，在新北市○○區○ ○段○00號地號土地上所設置詳如原告民事起訴狀附圖一 所示之鐵柱及其上附屬之欄杆，以維護原告通行權之權利 行使。
3、被告108年1月20日民事答辯(四)狀雖載敘略以「...原告
未舉證新北市○○區○○段○00號土地為袋地、孫明奎允 許他人搭建違章建築而阻斷對外道路之聯繫、原告就其主 張之通行權並未提出通行之方案、原告就通行方案為周圍 地損害最少之處所及方法未舉證」等云云。惟經查，新北 市○○區○○段○00號土地，四十餘年來，除經由新北市 永和區永亨路116巷道進入外，並無其他道路可以通行， 此有原告附件二之影片與現場相片可供證明。況且，被告 主張「孫明奎允許他人搭建違章建築而阻斷對外道路之聯 繫」不僅與事實不符(除永亨路116巷道外，並無其他對外 道路)，亦混淆民事權利行使之原理原則，蓋若非第三人 孫明奎所有之土地，孫明奎何能限制他人處分、管理不動 產。再者，新北市○○區○○段○00號土地，四十餘年來 ，均經由新北市永和區永亨路116巷道方得進入通行，當 然為周圍地損害最少之處所及方法，故被告所辯，顯無理 由，敬祈鈞院明察。
（七）民法第148條之規定適用：
1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的，民法第148條第1項定有明文，又權利之行使，是否 以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得 之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比 較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他 人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人 為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（ 最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例意 旨參照）。
2、經查，新北市○○區○○段○00號土地上詳如附圖一所示 之鐵柱及其上附屬之欄杆，原本，係被告用以管理第三人 孫明奎所有之新北市○○區○○段○00號土地所設，惟第 三人孫明奎已於107年10月11日經永和福和郵局寄發302號 存證信函予被告黃廣蘭，明確告知終止委任管理之意思表 示(詳附件一)，因此被告黃廣蘭於新北市○○區○○段○ 00號土地上設置之鐵柱及其上附屬之欄杆，因孫明奎之通 知，行為已失其依據，且被告行為顯以損害原告等人之通 行權為目的，被告自己所得利益極少，揆諸前開說明，已 有民法第148條之禁止規範適用，故原告得以民法第148條 第1項作為請求權基礎，請求被告容忍其通行。（八）為此爰依民法第767條第1項、第787條、第962條、第148 條等規定提起本訴，並聲明：被告應將坐落新北市○○區 ○○段00地號土地上如附圖所示A部分，面積0.74平方公 尺之停車柵欄拆除。
三、被告則以：
（一）新北市○○區○○段○00號土地原為訴外人孫明奎授權被 告黃廣蘭管理並無償借予新北市○○區○○路000巷0○0 ○0號住戶，則被告於新北市○○區○○段○00號土地上 設置柵欄應為合情合理合法之處置：
1、緣新北市○○區○○段○00號土地（下簡稱78號土地）為 訴外人孫明奎所單獨所有，該空地原為未經整理之泥土地 ，經新北市○○區○○路000巷0○0○0號住戶（下稱1、3 、5號住戶）將該空地整理並鋪設柏油及水泥，以便作為 停車之用。
2、惟因永和地區停車位一位難求，故如78號空地已無停車空 位，便會有車輛停至鄰地即被告黃廣蘭及訴外人所有之新 北市○○區○○段○00○00○00號土地（下簡稱77、79、 80號土地），時常擋住其住家出入口，造成被告等住戶出 入困難，又因1、3、5號住戶之住家緊鄰78號土地，因外 來車輛進入停車造成出入複雜且深夜亦時常有車輛發動往 來之噪音，妨害被告等人之居住安寧，故被告黃廣蘭及79 、80號土地上住戶即向78號土地所有權人孫明奎提議，將 78號土地單獨借予被告等住戶停車使用，訴外人孫明奎亦 同意將78號土地借予77、79、80地號之住戶停車使用（同 被證2），並委託被告被告黃廣蘭管理使用（同被證3）。 該土地已為訴外人孫明奎無償借予被告等人停車使用，為 排除外車進入停放，故被告與住戶協議後，取得77號地全 體共有人同意，即於77號土地上設置鐵柱及附屬鐵杆（下 稱系爭柵欄），防止外車進入，自屬合理之管理設置，系 爭措施合於情理亦合法。
3、孰料，原告黃麗卿等人因無法於78號土地上停車，心生不 滿，因而對被告及78號地所有權人孫明奎提出告訴，孫明 奎本出自一番好意反遭原告提訴，因覺無端遭訟累而反悔 ，於107年11月5日鈞院勘驗現場同意原告等人使用78號土 地，惟系爭柵欄本即設於77號土地上，亦經過77號土地所 有權人同意，其設置合情合法亦合理。且77號土地本即為 私人土地並非道路，系爭柵欄亦無拆除之必要。（二）系爭柵欄乃設立於新北市○○區○○段○00號土地，且並 無妨害原告等人之占有：
1、原告黃麗卿等人於民事準備狀（四）中略以「被告黃廣蘭 於107年1月20日在新北市○○區○○段00號地號土地上， 設置詳如附圖一所示之鐵柱及其上附屬之欄杆，顯已妨害 原告等人之占有，原告自得依民法第762（應為962之筆誤 ）中段請求除去妨害」云云：
2、然，經鈞院107年11月5日勘驗結果，系爭柵欄乃設置於77 號土地上無疑。今原告所爭執乃78號土地之佔有，則系爭 柵欄乃設置於77號土地上，已經新北市中和地政事務所於 107年11月5日現場丈量之勘驗報告可稽。 3、被告設置系爭柵欄之處77號土地為私人土地，並非原告等 人得任意通行之道路，原告等人自無通行權。且被告等人 因而無法通行至78號土地之原因乃因78號土地之連外巷道 遭人搭建違建，整條通路因而遭阻擋無法通行（被證8） ，並非因系爭柵欄阻擋而妨害其占有。
4、綜上，被告所設置之系爭柵欄乃經77號全體共有人設立， 且所設置之處為私人土地並非道路，原告等人無從主張通 行權，且原告等人無法通行至78號土地停車係因巷道遭搭 設違建，連外通道遭到阻隔，並非因被告設置系爭柵欄導 致。故原告等人主張被告設置系爭柵欄妨害其占有云云， 顯不足採。
（三）原告所主張之契約並無所據：
1、原告於民事準備狀（三）中主張「原告民事準備狀（二） 之附件二第2頁開頭即填載……亦均有被告孫明奎之姓名 ，可知，被告孫明奎已同意78號土地作為法定空地並約定 為『停車空間』之用，並應為當初填載於土地使用權同意 書上之全體土地所有權人及其繼受者所使用。」云云。 2、然查，原告所稱之建築執照67建字第264號設計圖，僅記 載78號土地之「使用目的」為停車空間，並未見任何約定 78號土地為原告等人停車使用之相關記載。
3、復查，78號土地於73年經土地重劃，其舊地號應為永和區 秀朗段下秀朗小段0000-0000（同被證7），原告所提出之 準備二狀之附件2土地使用同意書之內容所記載之永和區 秀朗段下秀朗小段213-1、213-5、213-6、213-9、213-4 、213-11、204-1、204-2、212-1、212-7地號，均非本案 所爭執之78號土地舊地號；其中舊地號秀朗段下秀朗小段 212-9及213-4地號根本非67建字第264號設計圖所涵蓋之 範圍（被證8）。
4、又查，原告稱系爭土地使用同意書均有訴外人孫明奎之簽 名提出之使用協議書，可見孫明奎已同意78號土地作為法 定空地並約定為停車空間使用，惟訴外人孫明奎乃於101 年3月9因繼承取得78號土地之所有權（被證9），顯見於 101年之前系爭78號土地之所有權人並非孫明奎，豈有孫 明奎於41年前即同意78號土地作為法定空地並約定為停車 空間之用之理？
（四）綜上所陳，被告黃廣蘭於77號土地上設置柵欄乃於法有據
，且並未妨害原告等人占有78號土地，原告等人之主張全 無理由。
（五）新北市○○區○○段○00號土地並非袋地，若原告認系爭 土地為袋地，應就其主張負舉證之責，本件原告等並未舉 證新北市○○區○○段○00號土地符合袋地之要件，依民 事訴訟法之舉證責任分配法則，應駁回原告之訴： 原告等人於108年1月4日庭呈之準備程序狀（五）中主張 「新北市○○區○○段○00號土地繫屬袋地，……揆諸前 開說明，土地所有權人均有容忍其通行之義務，其目的係 使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用。」云云 ，要求拆除被告於其與他人共有之私人土地（77號地）上 設置之電動柵欄，惟：
1、按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求。」有最高法院17年上字第 917號判例可資參考。
2、次按「所謂土地所有人之任意行為，係指於土地通常使用 情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜 聯絡而言」、「按鄰地通行權係為調和相鄰地關係所定， 此項通行權乃就土地與公路無適宜之聯絡者而設。若該土 地本與公路有適宜之聯絡，可為通成使用，竟因土地所有 人之任意行為而阻斷，應由土地所有人自己承受，自不能 是用第一項有關必要通行權之規定。」有民法第787條立 法理由及修正理由可參。
3、查，原告主張107年11月5日鈞院之現場勘查程序確認78號 土地為袋地，惟上開勘驗程序之目的乃丈量兩造所爭執之 電動柵欄就否立於77號地或新北市○○區○○段○00號土 地上，就78號土地是否為袋地一事並未有何實際丈量或勘 驗程序，勘驗筆錄亦任何無相關記載（被證11），自不得 以此作為78號土地為袋地之依據，先予敘明。 4、次查，原告等人雖經土地所有權人授權得使用新北市○○ 區○○段○00號土地（下簡稱78號地），按上開判決意旨 及民事訴訟之舉證責任分配原則，如原告等人欲主張因78 號地與公路無適當聯絡，故其就新北市○○區○○段○00 號土地（下簡稱77號地）上有通行之權利，則應就78號地 為袋地之要件，即依照民法787條第1項袋地通行權之要件 負舉證之責。惟被告並未就78號土地與公路無「適宜」之 聯絡78號土地因與公路無適宜聯絡，以致「不能為通常之 使用」舉證。
5、再查，78號地東南側與新北市永和區永亨路116巷道路連 結，人車可正常通行，惟土地所有權人孫明奎允許他人於 78號地東南側與對外道路連接處搭建整排違章建築（同被 證8），縱使因而阻斷78號土地與連外道路之聯繫，致不 能為通常使用，亦肇因於土地所有人允許他人於其土地上 搭建違建至交通受阻，係出自於土地所有權人之任意行為 ，按民法第787條第1項除書規定，土地所有權人及原告等 人自不得主張通行周圍地以至公路。
6、綜上論結，78號土地並非袋地，若原告主張78號地為袋地 ，依民事訴訟之舉證責任分配原則，主張權利人應負舉證 責任，如不能舉證以實所主張之權利，應為其敗訴之判決 。本案中原告就其就78號土地為袋地一事並未舉證，自應 駁回原告之請求。
（六）退萬步言之，縱認78號土地與道路無適宜之聯絡而為袋地 ，原告就其主張之通行權並未提出通行之方案，遑論就其 通行方案為周圍地損害最少之處所及方法舉證，應駁回其 訴：
1、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時， 除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行 周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通 行地因此所受之害，並應支付償金。第779條第4項規定， 於前項情形準用之。民法第787條定有明文。又民法第779 條第4項規定：第1項但書之情形，鄰地所有人有異議時， 有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。其修正理 由載明「第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地『 損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘 束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請 求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成 之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘 束。又各該訴訟均以有通過權為其勝訴之前提要件，故訴 訟中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第一項 前段規定，乃屬當然。」本件原告既已陳明係請求對被告 藍叔和所有系爭4地號土地特定之處所確認其有無通行權 ，即屬確認之訴之性質，而非形成之訴，依前揭立法理由 之意旨，法院即應受其聲明之拘束，故原告所聲明請求確 認通行權存在之特定處所及方法，倘非屬損害最少之處所 及方法，法院即應駁回其訴，合先敘明。」迭經臺灣高等 法院臺中分院102年度上易字第137號判決、桃園地方法院 民事判決101年度訴字第614號闡釋在案。
2、次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求」、「依舉證責任分配之原 則，主張積極事實者應負舉證之責任」、「所謂通行必要 範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之 觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所 有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度 台上字第1842號判決意旨參照）；(4)民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件 原告主張其就A或B方案有袋地通行權存在，既為被告所否 認，則原告自應先就A或B方案確屬通行之必要範圍，暨其 確屬對周圍地損害最少之處所及方法等節，負舉證之責。 」茲有此有最高法院17年上字第917號判例、最高法院81 年度台上字第879號判決意旨及近期士林地方法院106年度 訴字第32號判決可資參照。
3、依照民法第787條第2項，有通行權人應於通行必要之範圍 內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，若其通行方 法並非對周圍地損害最少之處所之方法，則周圍地並無容 忍義務；復依上開判決意旨，主張有通行權之人應就其通 行方法是否為對周圍地損害最小負舉證責任，合先敘明。 4、惟查，原告於其庭呈之準備程序狀（五）內僅片面主張其 就77號土地有通行權，就通行之範圍、距離、處所或方法 並未闡明，更未釋明就77號土地主張通行權是否為對周圍 地最小損害之方案，遑論就其方案是否為對周圍地損害最 少之處所及方法盡舉證之責。則既原告等人無舉出之通行 方案，自無法舉證其通行77號地是否為對周圍地侵害最小 之方案，自不得主張上開通行權，要求被告容忍其通行77 號地，原告等人主張被告不得有任何禁止或妨害原告通行 之行為，並將被告設置之77號地上之欄杆拆除云云，自無 所附麗，要屬無據。
5、綜上所述，就原告等人於77號土地上之通行權，就其範圍 、大小，77號土地面積，究竟於77號土地上何處有何通行 權，是否為周圍地最小損害之方案，原告自應為清楚說明 ，不得片面主張其就77號土地有通行權。而依原告之準備 程序狀（五）之主張，渠等根本未就通行之範圍、處所提 出任何通行方案，僅率為片面主張其就77號地有通行權，
遑論對其通行方案是否為對周圍地最小損害方法舉證證明 之，則原告主張其就77號土地有通行權，且被告應將被告 設立於77號土地妨礙原告等通行之障礙物拆除，均無理由 ，應予駁回。
（七）原告就77號土地並無通行權，更無土地所有權，原告等人 主張民法第767條第1項，與所有物返還請求權之構成要件 顯然有間：
1、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。」為民法第767條第1項明文所 定。
2、民法第767條第1項為所有物返還請求權，其要件為請求權 主體須為得行使所有權之人，縱使78號地之土地所有權人 孫明奎同意原告等人於78號地上停車，亦僅是使用借貸關 係，並非將78號土地之所有權讓與原告等人亦無設定地上 權予原告等人，77號土地更非原告等人所有。無論就77號 土地或78號土地，原告等人依法均無法依民法第767條第1 項亦無法依照第767條第2項準用第767條第1項主張返還所 有物。
3、承上，原告等人應明知其無第77、78號地之所有權，卻仍 依民法第767條第1項之所有物返還請求權主張拆除被告土 地上之電動柵欄，原告若非出於對法律之嚴重誤解，則出 於混淆鈞院視聽之意圖，其主張毫無依據，要不足採，敬 祈鈞院明察。
（八）綜上所陳，被告黃廣蘭於77號土地上設置柵欄乃於法有據 ，且原告就78號土地是否為袋地及其於77號土地上之通行 權範圍，均無舉證，按民事訴訟法之舉證責任分配原則， 原告等人就其主張之權利不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，自應駁回原告之請求。故原告等人既無法舉證 以實其主張，則原告等人之主張自無理由，懇請鈞院鑒核 ，速賜判決駁回原告之訴。
（九）新北市○○區○○段○00號土地(下簡稱「78號地」)乃土 地所有權人孫明奎無償借貸予被告等人無償使用，並無權 利濫用之情事：
1、按「民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他 人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益 ，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之 內。」有最高法院45年台上105號判例可稽。 2、緣78號土地為訴外人孫明奎單獨所有，該空地原為未經整 理之泥土地，經新北市○○區○○路000巷0○0○0號住戶
（下稱1、3、5號住戶）自發將該空地整理並鋪設柏油及 水泥，以便作為停車之用。
3、惟因永和地區停車位一位難求，故如78號空地已無停車空 位，便會有車輛停至鄰地即被告黃廣蘭及訴外人所有之新 北市○○區○○段○00○00○00號土地（下簡稱77、79、 80號土地），時常擋住其住家出入口，造成被告等住戶出 入困難，又因1、3、5號住戶之住家緊鄰78號土地，因外 來車輛進入停車造成出入複雜且深夜亦時常有車輛發動往 來之噪音，妨害被告等人之居住安寧，故被告黃廣蘭及79 、80號土地上住戶即向78號土地所有權人孫明奎提議，將 78號土地單獨借予被告等1、3、5號住戶停車使用，訴外 人孫明奎亦同意將78號土地借予77、79、80地號之住戶停 車使用（同被證2），並委託被告被告黃廣蘭管理使用（ 同被證3）。該土地已為訴外人孫明奎無償借予被告等人 停車使用，故被告與住戶協議後，取得77號地全體共有人 同意，即於77號土地上設置鐵柱及附屬鐵杆（下稱系爭柵 欄），方便停車管理，自屬合理之管理設置，系爭措施合 於情理亦合法。
4、又，雖訴外人孫明奎因無端遭原告提告，為避免訟累故終 止對被告黃廣蘭之管理委任，惟孫明奎與1、3、5號住戶 間合意之78號土地使用借貸契約仍存在，故縱使被告黃廣 蘭無管理78號土地之權，系爭柵欄之設置仍屬合法。 5、綜上所述，系爭柵欄之設置之目的乃為了保障1、3、5號 住戶之權益，並非為損害他人之權益為主要目的，依上開 判決意旨，被告設置柵欄之行為並非為民法第148條權利 濫用之範圍。
（十）新北市○○區○○段○00號土地(下簡稱「78號地」)為袋 地乃出於土地所有權人孫明奎之任意行為，原告等人自不 得主張袋地通行權：
1、按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其 所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築 前應合併為一宗。」有建築法第11條第1項明文規定。故 法定空地依法應保持「空地」之狀態，其上不得設有建築 物。
2、78號地依建築執照67建字第264號設計圖所示（同原告之 民事起訴狀附件二），78號地為法定空地，則其上自不得 設有建築物，按理應無法取得78號地上之建築執照，惟土 地所有權人於78號土地東南側與新北市永和區永亨路116 巷道路（下稱「永亨路116巷」）連結處，搭建整排外推 鐵皮加蓋房舍（被證12），顯違反法定空地之使用規定，
自應無法取得合法之建築執照，故該建物應屬違章建築無 疑。
3、78號土地原與永亨路116巷連結，人車均可正常通行，惟 因土地所有權人孫明奎於78號地東南側與對外道路連接處 搭建整排違章建築（同被證12），因而阻斷78號土地與連 外道路之聯繫，致不能為通常使用，78號土地對外肇因於 土地所有人允許他人於其土地上搭建違建至交通受阻，係 出自於土地所有權人之任意行為，按民法第787條第1項除 書規定，土地所有權人及原告等人自不得主張通行周圍地 以至公路。
（十一）退萬步言之，縱認78號土地與道路無適宜之聯絡而為袋 地，原告仍未就其主張之通行權並未提出通行之方案， 遑論就其通行方案為周圍地損害最少之處所及方法舉證 ，應駁回其訴：
1、「復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又(1)鄰地 通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適 宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應 選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上 字第1606號判決意旨參照）；(2)決定通行權範圍須斟