最高法院民事判決 107年度台上字第2201號
上 訴 人 保德信國際人壽保險股份有限公司
法定代理人 葛納森
訴訟代理人 魏千峯律師
李柏毅律師
被 上訴 人 羅文禹
訴訟代理人 劉彥玲律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國105年1
2月21日臺灣高等法院第二審判決（103年度重勞上字第40號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於確認兩造間僱傭關係存在，及命上訴人給付薪資並提繳勞工退休金，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：伊自民國88年6月1日起，受僱於上訴人擔任保險壽險顧問，約定按其「壽險顧問酬佣計劃」及「業務同仁作業費用報支辦法」（下分稱酬佣計劃、報支辦法）計薪。伊任職期間表現優異，92年至101 年平均月領「業務報酬」、「轉列薪資」共新臺幣（下同）49萬9,166元，自99年起連續獲PTC即總經理盃銷售競賽最優秀壽險顧問獎，即將蟬連101 年同獎項。詎上訴人於102年2月20日告知伊因工作業務品質不佳，決定解僱，請伊考慮自行離職。伊甚感錯愕無助，於翌日將上情以電子郵件告知其他同仁。上訴人竟以伊違反其政策及寄發郵件違反保密承諾，依外勤員工工作規則（下稱工作規則）第17條第1項第3款及勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定，通知伊自同月23日起解僱，其片面終止顯與上揭規定不符；雖上訴人以伊於88年間起招攬保險有違反需求導向之銷售及適當性等終止事由，惟該終止權之行使，已逾勞基法第 12條第2項之30日除斥期間，自不生效等情。爰求為確認兩造間僱傭關係存在之判決。並於原審追加依僱傭契約、勞工退休金（下稱勞退金）條例第6條第1項、第14條第1項規定，求為命上訴人給付10萬6,964元及自102年3月16日起加計法定利息，暨自 102年3月1日起至伊復職日止，按月於次月15日給付49萬9,166 元及自各期應給付翌日起加計法定利息，並提繳2,400元及自102年3月起至伊復職日止按月提繳9,000元存於勞工保險局設立之伊勞退金專戶（下稱追加聲明）之判決（未繫屬本院者，以下不贅）。
上訴人則以：被上訴人因招攬保險所領取之「業務酬勞」，取決於保險契約之成立及保戶繳納保險費，僅有承攬性質，非屬勞基法規定之工資，故兩造間之關係為僱傭與承攬混合契約。另被上訴人領取之「轉列薪資」，則屬費用報銷性質，亦非工資。伊於
102年2月1日發現被上訴人自 88年起招攬其本人、配偶于善靜與子女、妻舅于善恆、董娟宜、李德會（下稱于善靜等人）之保險單（下稱保單）中，有多件因核保資訊不足經契約部取消、行使10日契約撤銷權、終止、保單置換等情，被上訴人卻獲取更多首年佣金、生產力及持續率獎金（P&P Bonus，下稱獎金)，嚴重違反伊制定之道德準則、內部法規及政策，並破壞伊內部業務競賽之公平性，損及伊、保戶及股東之權益。伊於 102年2月6日召開懲戒委員會（下稱懲委會）討論，契約部主管補稱被上訴人近 3年銷售品質不佳，參加PTC 競賽中有多件保單在業績調整觀察日後撤件、辦理險種變更，致客戶損失保險費（下稱保費），曾於同年1月17日、2月4 日約談被上訴人，然其就上情無法說明，且於同年1月23日寄發伊多位主管之電子郵件（下稱1月郵件）及在總公司表示伊有黑箱作業云云，違反「行為準則」規範之互敬互重原則及工作規則第17條第2項規定，乃決議取消其101年PTC 競賽資格及終止僱傭契約。伊先派員於102年2月20日與被上訴人溝通是否自請離職或資遣，並予考量期及可再提出條件研議，其亦同意保密，卻於翌日將上情扭曲不實，以電子郵件寄發逾百名同仁（下稱2月郵件），對伊為重大侮辱及攻訐。伊即於同月22 日召開懲委會，以被上訴人違反工作規則第17條第2項第 7、9、11、12、15、16款規定且情節重大，客觀上無可期待採取解僱以外之手段維持僱傭關係為由，決議依工作規則第17條第1項第3款及勞基法第12條第1項第4款規定，自同月23日起解僱。兩造間僱傭契約既經終止，被上訴人不得請求伊再給付薪資及提撥勞退金於其專戶；縱兩造間僱傭關係仍存續，被上訴人亦僅得依酬佣計劃第11條規定，請求按法定基本工資計薪，並對應勞退金月提繳工資分級表請求提繳勞退金等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判確認兩造間僱傭關係存在，及命上訴人為追加聲明之給付，係以：上訴人已自承兩造間契約屬僱傭性質，有勞基法適用，嗣改稱為僱傭與承攬之混合契約。惟依兩造所訂外勤人員勞動契約（下稱勞動契約）第1條、第3條第1 項約定，被上訴人應依上訴人指示、人事規章及各種管理規定，提供勞務並遵守各規定，上訴人有權視需要及被上訴人表現，調整其職稱、酬佣、工作內容範圍及地點；工作規則亦明定被上訴人係依外勤員工考核辦法為壽險顧問各季及累積合格標準進行考核，給予獎懲，且視違規情節予以警告、申誡、解僱、停止招攬或撤銷登錄之處分，並對被上訴人出勤有相當管制，堪認兩造間契約具有經濟、組織及人格上之從屬性，僅成立僱傭契約。被上訴人招攬于善靜等人之保險契約發生撤銷、終止、保單置換、減額繳清等情形，依酬佣計劃第9 條規定，其不會獲得或重複領取佣金及獎金。上訴人既賦予要保人享有上開權利
，除契約撤銷及終止外之申請並需經其審核同意，尚非取決於被上訴人之意思決定；縱上訴人有支出發單及人事費用之消耗，亦屬其營業成本，不能視為損害，要保人更未主張有保費損失。況上訴人自承契約撤銷率、生效率係其管控業務品質之基本指標，非用以懲處業務員，即不得據以評核被上訴人招攬保險違反需求導向之銷售及適當性原則，尤未影響被上訴人獲得 99年PTC競賽之冠軍，自不能認其係不公平參與PTC競賽。觀諸被上訴人1月郵件、懲委會會議紀錄及約談紀錄內容，被上訴人係對上訴人核保程序、准駁理由暨各單位間聯繫溝通方式為建言及討論，所言：「你們好好討論如何處理兩位客戶的投保申請，有明確原因就直接拒保，買賣不成仁義在！若僅憑專業考量，又說不出個所以然，然後亂槍打鳥找理由拒保！事情就會小事變大事！不要錯估情勢！」等詞（下稱系爭郵件內容），雖語氣不耐，尚未違反「行為準則」規範之互敬互重原則。被上訴人既否認兩造間有保密約定，且懲委會決議內容與其權益攸關，應屬得公開且可受公評之事，則其以2 月郵件抒發處境，縱措辭激動，亦屬常情，並非重大侮辱及攻訐上訴人，難謂有影響上訴人財務或營運、內部工作秩序管理及士氣暨保戶權益。況依法令遵循部主管龐迪所提調查報告，僅建議處分被上訴人申誡2 次，可見被上訴人縱有違規行為，情節仍非重大，客觀上可採用解僱以外之懲處手段而繼續兩造間僱傭關係；參以被上訴人任職期間之表現，逕將其解僱，懲處過苛，違反最後手段性原則。是上訴人不得依勞基法第12條第1項第4款、工作規則第17條第1項第3款規定終止兩造間僱傭契約。又上訴人依勞動契約及酬佣計劃所給付之佣金及獎金，乃被上訴人於任職期間，唯一從事招攬保險業務，所得領取之「業務報酬」，屬經常性給付之勞務對價，無從切割出非法定基本工資部分或將該給付解為承攬報酬。雖酬佣之計算係以被上訴人所招攬保險契約成立時，自要保人收取保費一定比例為給付，惟此為兩造合意被上訴人任職期間核算薪給之方式，應屬勞基法第2條第3款之工資，難認係承攬報酬。另「轉列薪資」額度之產生，來自壽險顧問招攬保險所得首年佣金、續年佣金再乘以一定比例之報酬，係上訴人依報支辦法第 3條第1項、第5條第4項第6款規定，就業務員未完成報支費用部分，於次年1月15 日以「轉列薪資」項目發給，形式上雖以作業費用報支名目核給，然無需核銷單據，與被上訴人招攬保險之勞務給付有對價性，且屬經常性給付，亦為工資。佐以上訴人所述員工之退休金及資遣費係以員工離退前6 個月平均工資計算，有計入佣金及獎金等語，益徵「業務報酬」、「轉列薪資」均屬薪資。經計算後，被上訴人於92年至101年之平均月薪為49萬9,166元，其得據以請求上訴人自102年2月23日起至復職日止按月給付。上訴人未能證明被上訴人於解僱期
間另有收入或有怠於取得利益之情形，不得依民法第 487條但書規定自上開薪資中扣除。從而，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並於原審追加依僱傭契約、勞退金條例第6條第1項、第14條第1 項規定，為追加聲明之請求，均為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員依勞務契約，雖僅能販售其所屬保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（司法院大法官釋字第740 號解釋參照）。查被上訴人於任職上訴人期間，唯一從事者，乃招攬保險業務，其所請求之「業務報酬」、「轉列薪資」依序源自酬佣計劃、報支辦法等情，為原審確定之事實。依酬佣計劃第2條、第4條、第5條、第11 條約定，酬佣項目除佣金與獎金外，尚有保障底薪即當時法令規定之基本工資額；佣金分為上訴人自第1年、第2至4 年保費收入中各提撥之首年佣金、續年佣金，獎金則為每1 會計季份實收之首年佣金乘以獎金率所得之金額（見一審卷一12至14、16頁）。另報支辦法第5條第4項第6 款規定之「轉列薪資」，則為按首年佣金、續年佣金乘以一定比例之費用報支餘額（見同上卷20至22頁）。參以上訴人所述外勤員工雖要簽到，但不用簽退，亦有未簽到之情形，其給外勤人員之出勤規定寬鬆等語（見原審卷七34頁），並提出以簽名、直訪、空白等方式填載之出勤登記表為證（見原審卷六281至282頁），且勞動契約及工作規則俱未就被上訴人之工作地點、招攬方式、招攬對象為約定。可見被上訴人就招攬保險勞務活動及工作時、地，有相當之彈性得以自由決定，且其工作對價除底薪外，並以所招攬之保險契約成立及客戶繳交保費為計算報酬之基礎。依上說明，原審未比較說明兩造間從屬性程度若何，徒憑上訴人曾自承兩造間契約屬僱傭性質，及被上訴人領取之「業務報酬」，無從切割出非法定基本工資部分，即逕認雙方間法律關係僅係勞基法第2條第6款所稱勞動契約，被上訴人所請求之「業務報酬」、「轉列薪資」均屬勞基法第2條第3款之工資云云，自有可
議。又果兩造間之法律關係，非為或非僅為勞動契約者，則上訴人於102年2月23日終止該契約之效力為何，亦有再加研求之餘地。其次，被上訴人招攬之保險，上訴人基於營商謀利之考量，自有最終決定是否接受之權，尚非招攬人員所得任意置喙或質疑。查被上訴人轉發予公司主管及上訴人總公司之1 月郵件，載有系爭郵件內容一節，為原審確定之事實。其中關於「買賣不成仁義在！若僅憑專業考量，又說不出個所以然，然後亂槍打鳥找理由拒保！事情就會小事變大事！不要錯估情勢！」等詞，不僅強制干擾上訴人決定是否接受要保之權利，且語帶威脅，加以被上訴人復以2 月郵件訴諸全體同仁，挑戰上訴人之作法，其行為是否非屬嚴重，而未違反「行為準則」規範之互敬互重原則，亦待釐清。原審遽認上訴人終止契約，違反解僱最後手段性原則，於法未合，所為上訴人不利之判斷，即嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，自有理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 陳 靜 芬
法官 蘇 芹 英
法官 張 競 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 22 日
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