最高法院民事判決 107年度台上字第1952號
上 訴 人 鐘錦霞
訴訟代理人 李漢中律師
複 代理 人 詹義豪律師
訴訟代理人 劉錦勳律師
賴鴻鳴律師
被 上訴 人 陳琬琪
上列當事人間請求確認不動產抵押權不存在等事件，上訴人對於
中華民國105年11月15日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（105
年度重上字第98號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：伊所有如原判決附表所示3 筆土地（下稱系爭土地），雖於民國101年7月4 日設定債權總金額新臺幣（下同）2,400萬元，權利人為被上訴人之第2順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）登記。惟兩造間無任何債權債務存在，伊亦無與被上訴人之婆婆張秀英間有多年金錢借貸關係，而合意變更為2,000 萬元之金錢借貸。系爭抵押權擔保所謂「101年7月2 日之金錢借貸」之債權不存在，應由被上訴人就系爭抵押權擔保之債權存在負舉證責任等情。爰求為㈠確認系爭抵押權所擔保之抵押債權2,000 萬元不存在；㈡命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（上訴人請求確認逾上開金額之抵押債權不存在部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明不服，該未繫屬本院部分，不予論述）。
被上訴人則以：上訴人經營車行業務，多年來陸續向張秀英循環借貸金錢週轉使用，嗣於101年6、7 月間與張秀英會算，就其中2,000 萬元債務合意變更為金錢借貸債務，張秀英並將此債權轉讓予伊，而於101年7月4 日設定系爭抵押權予伊。另因上訴人當時表示約1個月清償債務，其上遂記載債務清償日期為102年7月1日，上訴人復同時簽交到期日為101年8月5日面額2,000萬元之本票1 紙（下稱系爭本票），及交付發票人均為林順源，面額分別為300萬元、300萬元、400萬元、500萬元、500萬元之支票5紙（下稱系爭5 紙支票）予伊收執。而迄伊向法院聲請裁定拍賣抵押物，期間長達2年9個多月，上訴人從未就債權有所爭議，其主張抵押債權不存在之變態事實，應負舉證責任等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人多年來陸續向張秀英循環借貸金錢週轉使用，通常持他人簽發支票向張秀英借貸金錢，張秀英會從自有帳戶轉匯至上訴人帳戶或上訴人指定
之帳戶，亦有直接交付現金予上訴人之情形。上訴人返還借款時，大部分係轉帳匯款至張秀英之帳戶，有使用其自己名義帳戶轉，亦有使用其子蔡壬哲名義帳戶、或使用其朋友林順源名義帳戶與蔡偉哲、蔡秉紘等人帳戶轉，有張秀英設在台中銀行帳戶交易明細表為證，堪認上訴人及張秀英間存在循環借貸關係。上訴人主張其匯入上開張秀英設在台中銀行帳戶之款項是向張秀英簽賭大家樂的錢云云，惟未提出證據以實其說，顯難採信。上訴人自承系爭抵押權設定登記係其配合辦理登記，且系爭抵押權擔保之債權為消費借貸債權等語，且於101年7月2 日簽訂系爭抵押權設定契約書同時簽交系爭本票，復另行交付面額合計2,000 萬元之系爭5 紙支票予被上訴人收執；上訴人既明知僅與張秀英間存在金錢消費借貸關係，卻同意交付系爭本票及系爭5 紙支票予被上訴人，並提供系爭土地予被上訴人設定系爭抵押權，顯然上訴人當時在主觀上知悉被上訴人係自張秀英受讓對上訴人之2,000 萬元債權，始配合被上訴人辦理系爭抵押權設定登記，故該債權係以當事人之一方對於他方所負金錢給付義務，約定以之作為消費借貸之標的，依民法第474條第2項之規定，自亦成立消費借貸關係。系爭抵押權為「普通抵押權」，基於抵押權從屬性，所擔保之債權必須予以特定，抵押權只須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足。而系爭抵押權設定時，兩造已成立前述民法第474條第2項金錢之消費借貸債權，上訴人僅以系爭抵押權登記「擔保債權種類及範圍：101年7月2 日之金錢借貸」，逕行解讀為兩造於「101年7月2 日」成立之金錢消費借貸為限，尚嫌無憑。雖依張秀英台中銀行交易明細表所示，張秀英支出予上訴人（含蔡壬哲、林順源）之金額合計為1,714萬4,800元，而上訴人方面存入張秀英帳戶金額合計為2,536萬9,300元，惟倘上訴人未積欠張秀英2,000 萬元，何以願意於設定系爭抵押權同時簽發系爭本票並交付系爭5 紙支票予被上訴人收執？足見上訴人確有積欠張秀英款項無訛。又林順源台中銀行台中港分行支票存款帳戶於101年8月1、3日帳戶餘額均為0 元，被上訴人如將發票日均為同年月2日之系爭5紙支票予以提示，勢必遭退票，是被上訴人所辯上訴人央求被上訴人勿提示以免退票影響票據信用等語，堪以採信。上訴人否認曾受領該2,000 萬元金錢交付，系爭抵押權擔保之消費借貸債權不存在云云，與事實不符，無足採之。兩造於2,000 萬元範圍內之抵押債權確係存在，上訴人復未舉證其已清償該2,000 萬元債務，則其請求塗銷系爭抵押權設定登記，應屬無據，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法及聲明證據為不足取，與不逐一論述之理由，因而就此部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。按認定事實、取捨證據及解釋契約屬於事實審法院之職權，苟其
認事、採證及解釋不違背經驗法則、論理法則與證據法則及無悖於法令，即不得援為上訴第三審之理由。本件上訴人與張秀英間存在循環借貸關係，嗣上訴人於101年7月4 日配合辦理設定系爭抵押權登記予被上訴人，並交付其為發票人之系爭本票，及林順源為發票人面額合計2,000萬元之系爭5紙支票予被上訴人收執，被上訴人受讓張秀英對上訴人之上開借貸債權，為原審合法確定之事實，且為上訴人所不爭執，並有張秀英設在台中銀行帳戶交易明細表、系爭本票、系爭5 紙支票及證人張秀英、林順源之證詞為證。原審因以上述理由認被上訴人受讓張秀英與上訴人間金錢借貸關係相互會算後差額之2,000 萬元債權，上訴人知悉該債權讓與，並配合辦理系爭抵押權設定登記，同時交付系爭本票及5 紙支票，而為上訴人此部分不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶以原審取捨證據，認定事實、解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完
法官 李 文 賢
法官 鄭 雅 萍
法官 蕭 艿 菁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日