最高法院刑事判決 108年度台上字第987號
上 訴 人 劉俊沅
選任辯護人 李啓煌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年1月23日第二審判決（107 年度上訴字第3362號，起
訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第2903號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人劉俊沅如其附表一編號一 、三、四、八、十二部分之科刑判決，改判論處上訴人如原 判決附表（下稱附表）一編號1、5、6、10、11、12 所示之 販賣第二級毒品（累犯）6 罪刑及沒收；又維持第一審論處 上訴人如其附表一編號二、五、六、七、九、十、十一（即 改列為附表一編號2至4、7至9、13）所示販賣第二級毒品（ 累犯）既遂6罪刑、未遂1罪刑及沒收部分之判決，駁回其此 部分在第二審之上訴，並就上開撤銷改判與駁回上訴部分所 處之13罪刑，定其應執行有期徒刑7年6月。已詳敘調查、取 捨證據之結果及得心證理由，並敘明：上訴人就附表一編號 5、6部分，雖於同日所為，並均利用超商快遞寄送大麻，然 上訴人在本件社群網站臉書社團刊登之販賣大麻訊息既不相 同，買主洪皓鈞、陳伊凡亦分別依不同之訊息下標購買大麻 ，自屬二個販賣毒品行為，應成立二個販賣第二級毒品罪， 第一審判決誤為一個販賣行為並依想像競合犯論以一罪，尚 有違誤；復敘明：上訴人於警詢時供出其毒品來源為通訊軟 體wickr me帳號「0000000000」之男子及「阿杰」等人（見 偵查卷第21頁），又於第一審審理時供稱：「0000000000」 係黃斯遠，伊於民國106年8月間犯附表一編號2至9所示各罪 之毒品上游為黃斯遠，「阿杰」則係黃文杰，伊犯附表一編
號10至12所示各罪之毒品上游為黃文杰等語（見第一審卷第 199 頁），且警方確已依其供述查獲黃斯遠、黃文杰等情， 有臺北市政府警察局內湖分局函等資料可憑，堪認上訴人僅 所犯附表一編號2 至12所示各罪，有毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用。至上訴人於警詢時雖另供出「0000000 00000」及「CHELIOS-OO」（黃文祥）2人，然「0000000000 00」並無具體姓名年籍資料，黃文祥則與本案毒品無關（見 偵查卷第21頁，第一審卷第181至183頁），均無從憑認上訴 人就其他（即附表一編號1 、13）之罪亦有供出毒品來源之 情事，此部分自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適 用各等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。所為論斷， 並無認定事實未憑證據之情形，亦無調查職責未盡或適用法 則不當之違法。
三、刑之量定及酌定應執行刑之刑期，均屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項。原判決已敘明撤銷改判部分，與維持第一 審判決部分，均係以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57 條各款所列情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越經減 輕後之法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且無違公平 正義情形，並未違背不利益變更禁止原則、比例原則、罪刑 相當原則，屬其裁量權之適法行使，亦不得指為違法。四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，仍謂：附表一 編號5、6之販賣第二級毒品行為，應以想像競合犯論以一罪 ，原審分論併罰，要屬違法；復謂：附表一編號13之販賣第 二級毒品未遂犯行，上訴人於警詢時即供出大麻之上游為黃 文杰及黃斯遠，且嗣後皆已查獲，原審未適用毒品危害防制 條例第17條第1 項規定，亦屬違法；又原審所定應執行刑僅 減少2 個月，實質上不利上訴人，違反禁止不利益變更法則 等語。經核均係憑持己見，對原審採證認事及量刑職權之適 法行使，任意爭執，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法 第三審上訴理由，難謂已符合法定之第三審上訴要件。其上 訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日