最高法院刑事判決 108年度台上字第832號
上 訴 人 柯炎鎮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國107年6月20日第二審判決（106年度上訴字第101
7號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度毒偵字第972、10
17、1148號，106 年度偵字第4706號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原審維持第一審論處上訴人柯炎鎮施用第一級毒品，累犯二 罪刑之判決，駁回其第二審上訴。
二、上訴意旨略以：民國105 年12月21日那次，上訴人因壓力大 ，尿不出來，以烏龍茶調換之，高雄醫學院附設中和紀念醫 院（下稱中和紀念醫院）鑑定該尿液已為人調換，即非上訴 人所有尿液，原審不予採信，祇以上訴人之第一審自白為論 罪依據，缺乏補強證據，未就自白是否出於自由意思及該尿 液是否烏龍茶加以調查，顯有不公；106年4月28日之犯行， 上訴人已坦承犯罪，仍量處有期徒刑11月，與一般犯搶奪罪 者被判約1年之刑度相較，實有過重，有違刑法第57條、第5 9條規定云云。
三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背客觀存在之經驗法則與 論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本 件原審綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人有 其事實欄所載，於105年12月21日、106年4 月28日分別施用 第一級毒品之犯行，已說明本於調查所得心證，定其取捨而 為事實判斷之理由。就上訴人辯稱：105 年12月21日係其自 行向警方報到，當時尿不出來，看到桌下有烏龍茶飲料，就
趁機倒一些在塑膠袋裡面而調換，不知為什麼會有毒品反應 ，在第一審認罪是因開庭時才看到起訴書，看不到5 分鐘， 法院就要伊認罪云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說 明甚詳。並詳加敘明：內政部警政署刑事警察局就105 年12 月21日之尿液鑑定結果，未檢出足資比對之DNA-STR 型別， 致無法與上訴人之唾液比對，係因尿液容器上封緘時間為10 5年12月21日，鑑定時間為107年3月6日，尿液DNA 鑑定係針 對隨尿液排出之脫落表皮細胞，尿液內細胞量少，含菌量高 ，且個體間差異大，保存較久之尿液檢體DNA 檢出成功率較 低，確切之原因尚難論斷，本案尿液鑑定結果含極微量人類 DNA ，因型別微弱無法研判，有該鑑定報告在卷可稽，足徵 警方對上訴人所採集尿液中仍含有極微量人類 DNA，而非烏 龍茶，中和紀念醫院覆稱該檢體之肌酸酐及比重降至與人體 尿液不符云云，不能採為有利上訴人認定之旨。所為論斷， 核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、 認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，並無專以其自 白為論罪證據，缺乏補強證據之違法情形。
五、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未 逾越其刑度及濫用其權限，即不得指為違法。且個案情節不 同，不能比附援引。又刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯 罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用， 此亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原判決認第 一審以上訴人之責任為基礎，已說明審酌刑法第57條所列各 款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限 ，因而予以維持，並無違法。
六、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事、量刑等職權 之適法行使及原判決已說明事項，憑持己見，任意指摘為違 法，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上 之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 8 日