最高法院刑事判決 108年度台上字第788號
上 訴 人 楊憶玲
選任辯護人 廖忠信律師
王珽顥律師
上 訴 人 涂慶隆
上列上訴人等因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國107年10月9日第二審判決（107年度醫上訴字第2號，起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵緝字第386號、104年度偵字第
9256、11701號；追加起訴案號：104年度偵字第22334、23600號
、105年度偵字第676、1235號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊憶玲部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即楊憶玲部分）：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人楊憶玲部分之科刑判決，改判仍論楊憶玲犯輸入偽藥罪，處有期徒刑2年6月。扣案之黃色膠囊3粒及黑色藥丸23顆均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣（下同）3萬500 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。固非無見。
惟查：
（一）藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」而經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；或除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，若有未經中央衛生主管機關核准擅自輸入之情形者，則屬藥事法所稱之禁藥，同法第22條第1項第1、2 款亦定有明文。而在大陸地區產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有將大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條規定既以進口論，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥。是藥事法之偽藥與禁藥，核屬相異概念。原判決認定上訴人楊憶玲自中國大陸地區廣東省深圳市不詳處所，購入含有Chlorpheniramine、Dexamethasone 等西藥成分之黃
色膠囊及含Glibenclamide、Phenformin 等西藥成分之黑色藥丸輸入臺灣地區等情。如果無訛，依上開說明，其輸入之藥品，應屬禁藥，原判決認係偽藥，而論以犯輸入偽藥罪，即有判決適用法則不當之違背法令。
（二）行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，即屬修正前刑法所規定之連續犯。於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。
原判決事實認定：楊憶玲不具醫師資格，於民國102 年10月起，對外宣稱前開含西藥成分之黃色膠囊及黑色藥丸具有治療糖尿病、皮膚病等疾病之療效，而供作如原判決附表一（下稱附表一）編號1、4、5、6犯罪事實欄所示治療客戶疾病所用等情。其事實稱係於102年10月間起始輸入上開藥品；然於附表一編號1則認定於102年9月間販賣上開自大陸輸入之黑色藥丸與鄭遵。又附表一編號6載稱：「鄭遵事後知悉楊憶玲不具合法醫師資格，自103年4 月間起，由鄭遵先後對邢倩、蔡宛婷謊稱：楊憶玲……已經有許多治療成功的前案云云。……使邢倩、蔡宛婷信以為真，於103年8月間，先後至上開處所接受楊憶玲之治療……楊憶玲並以收取診療費用為由，於同年7月間即向邢倩詐取110萬元……」，既認邢倩於103年8月間始至楊憶玲處治療，竟謂楊憶玲於同年7 月間即向邢倩詐取110 萬元。原判決以上就犯罪時間之認定，前後已有矛盾。
原判決事實謂：楊憶玲自102 年10月起輸入前開藥品云云。然並未認定楊憶玲究有幾次輸入藥品之行為，事實已屬不明，其理由謂：「楊憶玲所為數個輸入（販賣）偽藥」云云（原判決第24頁倒數第6、7行，第27頁第9 行），似認其有數次輸入之行為，其事實之記載與理由之說明，已有齟齬。若確有數次輸入行為，則先後自大陸地區輸入禁藥，衡情即有時間之區隔，行為亦屬可分；另依附表一編號1、4、5、6所載，楊憶玲係分別於102年9月間，103年2月間，104年4、5月間，103年8 月間先後販賣上開藥品與鄭遵、廖家宏、楊炳坤、邢倩、蔡宛婷等情。如果無訛，則其先後販賣禁藥之對象不同，在時間上亦係可分，依上開說明，其數次輸入禁藥、數次販賣禁藥之行為，即難謂係接續犯。原判決認均係接續犯論，僅成立一罪，是否適法，亦非無研求之餘地。
（三）判決所憑之證據及其理由之說明，須與卷內證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。
原判決理由說明：扣案之黃色膠囊3粒及黑色藥丸23 粒，係楊憶玲所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收等旨（原判決第30、31頁）。然依卷內臺灣臺北地方檢察署收受贓證物品清單所載，黃色膠囊3粒及黑色藥丸23 粒，係邢倩提出，所有人為邢倩（104年度偵緝字第386號卷三第75頁）。原判決謂係楊憶玲所有，資為宣告沒收之依據，即有證據上理由矛盾及適用法則不當之違背法令。
以上或為楊憶玲上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違誤，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於楊憶玲部分有撤銷發回更審之原因。二、駁回部分（即涂慶隆部分）：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人涂慶隆以共同犯非法執行醫療業務罪，處有期徒刑10月部分之判決，駁回涂慶隆在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以行為人之責任為基礎，說明第一審審酌涂慶隆犯罪之一切情狀，量處如前揭之刑，並審酌涂慶隆已與被害人劉清林成立和解，為免有過苛情形，而不予宣告沒收涂慶隆之犯罪所得等旨，均無不合，應予維持之理由。即難謂原判決未審酌涂慶隆與劉清林達成和解之情狀，其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。涂慶隆上訴意旨略以：其已就與劉清林達成和解之條件全部履行給付劉清林，原審未予審酌，未量處較第一審為輕之刑為違法不當云云。核屬對事實審法院量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。應認其關於違反醫師法部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至其想像競合觸犯刑法第339條第1項詐欺取財罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之共同犯非法執行醫療業務罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於詐欺取財罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 陳 朱 貴
法官 何 信 慶
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日