最高法院刑事判決 108年度台上字第707號
上 訴 人 劉新亮
選任辯護人 范明賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花
蓮分院中華民國107 年6 月19日第二審判決（107 年度上訴字第
54號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106 年度偵字第2398、27
07號，106 年度毒偵字第629 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人即被告劉新亮有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行， 事證明確，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，改判仍 論處上訴人販賣第二級毒品罪（累犯，處有期徒刑7 年2 月 ）及沒收宣告。
二、本件上訴意旨略以：
①第一審將證人謝宏奇與上訴人隔離訊問，惟並未給予上訴 人對質詰問之機會，致上訴人是否有販賣第二級毒品甲基安 非他命予謝宏奇之事實不明，有違程序正義。②依謝宏奇於 偵訊之證詞，謝宏奇絕無可能與上訴人在短短2 分鐘內完成 聊天、吸毒行為，而於同日上午5 時46分許為本件之毒品交 易，原判決認定事實與其所採之證據不相適合，有理由矛盾 之違法。③謝宏奇於警詢、偵訊，證稱「購買後吸食」，惟 第一審證稱「吸食後購買」，又購買毒品之數量，於警詢、 偵訊證稱「2 至3 公克」，惟第一審證稱「1 公克」，謝宏 奇並非初次吸毒之人，應知悉毒品之價格行情，故其證稱購 買毒品之重量皆係其猜想云云，顯係託詞；謝宏奇對購買毒 品之時間、數量，前後陳述不一，其證詞與待證事實及對上 訴人利益有重要關係，又非不易或不能調查，原審未依聲請 再予傳喚，釐清疑點，又未說明是否有對謝宏奇為採尿送驗
，在本件未於毒品交易現場查得任何毒品之情形下，遽為論 罪，有調查未盡及理由不備之違法。④上訴人於第一審羈押 訊問時供稱：「我給他應該有3 到4 克…」，本意係指其提 供0.3 至0.4 公克之毒品倒於謝宏奇之吸食器內一起施用， 因謝宏奇當時沒錢，故稱「給他」而非「賣他」；於偵訊時 係供稱有拿一小包毒品給謝宏奇；於第一審供稱：「…謝宏 奇當場確實有說要跟我買，我也有跟謝宏奇說我沒有在賣毒 品，而且謝宏奇也沒有錢。我承認有跟謝宏奇共同施用甲基 安非他命。」原判決僅引用前半段，卻隱去後段上訴人否認 販賣之部分，並據為謝宏奇證詞之補強證據，自有誤會或斷 章取義。⑤本件監聽譯文並無提及任何販賣毒品之用語或暗 語，且係於警詢時提示予謝宏奇，顯有暗示誘導之情，上訴 人自始否認販賣，本件並無足夠證據證明上訴人涉犯販賣毒 品罪，原判決遽認上訴人之辯解係卸責之詞，不予採信，有 適用法則不當之違法。⑥司法院釋字第775 號解釋認累犯加 重刑度違憲，原判決論處上訴人累犯加重刑度，違反上開解 釋意旨云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判 斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日 常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此 判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第 三審上訴之合法理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷 內證據資料，敘明認定上訴人有事實欄所載之基於意圖營利 而販賣甲基安非他命之犯意，於民國106 年6 月4 日上午5 時44分許，先以行動電話致電謝宏奇，雙方連繫交易事宜後 ，於同日上午5 時46分許，在謝宏奇位於臺東縣臺東市○○ ○道000 ○0 號旁鐵工廠住處門口，以新台幣（下同）2000 元之代價，販賣甲基安非他命1 包予謝宏奇之犯行，已詳敘 所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資 覆按。對於上訴人否認犯罪，所為略如其上訴第三審理由之 辯解，亦逐一說明：謝宏奇關於交易毒品之時間、數量，其 偵訊及第一審之證詞稍有不同，然向上訴人購買毒品之基本 事實則無歧異，可採為認定上訴人犯罪之證據；第一審隔離 詰問證人謝宏奇前，雖未先行徵詢檢辯雙方意見，致訴訟程 序有微疵，然上訴人並未依刑事訴訟法第288 條之3 規定聲 明異議，應認其異議權已喪失，又審判長已提示證人筆錄， 並使上訴人訊問謝宏奇，其對質詰問及聽審權已獲保障；謝 宏奇於第一審已證述明確，別無再行傳喚必要，上訴人聲請 傳喚謝宏奇，無調查必要，因認上訴人之辯解，均屬卸責之
詞，不予採信。核係事實審法院採證認事職權之適法行使， 難謂有調查證據職責未盡、判決不備理由之違背法令情形。 且查：⑴上訴人於偵查羈押訊問時供稱：「（為何謝宏奇證 稱當天是跟你買1 包2 到3 公克的甲基安非他命，價值約新 臺幣2000元？）沒有，我給他不只2 到3 克，我給他應該有 3 到4 克，他本來說要跟我買2000元，我回他說2 、3000元 你要買什麼，就跟他說以後再算，我就交給他3 到4 克的甲 基安非他命，因為他當時沒有錢，但是他有拿石頭跟木頭給 我，他拿給我石頭和木頭的價錢還沒有計算出來。他交給我 石頭與木頭的目的是要我幫他賣，但因為石頭與木頭還沒有 賣出去，所以不知道石頭與木頭之後可以賣多少錢。」（第 2398號偵查卷第89頁）於偵訊時供稱：「（是否承認販賣毒 品給謝宏奇？）否認。謝宏奇說要跟我買，我說買什麼買， 你哪有錢跟我買。」「（你是否於106 年6 月4 日拿1 小包 安非他命給謝宏奇？）我有拿給他。」（同上偵卷第143 頁 ）於第一審供稱：「... 謝宏奇當場確實有說要跟我買，我 也有跟謝宏奇說我沒有在賣毒品，而且謝宏奇也沒有錢，我 承認有跟謝宏奇共同施用甲基安非他命。」（第一審卷第25 頁）如果無訛，上訴人歷次供述雖均否認販賣犯行，然均供 稱有交付甲基安非他命給謝宏奇，且謝宏奇欲向其購買毒品 無訛。原判決援引上訴人之上開供述，作為謝宏奇證詞之佐 證，雖未援引上訴人供詞之全部，並無足致誤會或有斷章取 義之情，於原判決事實之認定並無影響。⑵原判決採信謝宏 奇於偵訊時證稱其與上訴人通話結束2 分鐘，在其鐵工廠門 口前交易甲基安非他命（原判決第5 頁），並採信謝宏奇於 第一審證述與上訴人見面後，上訴人下車進來鐵工廠，之後 2 人有吸食甲基安非他命，其後在門口與上訴人交易甲基安 非他命（原判決第6 頁）。謝宏奇證稱其與上訴人通話結束 2 分鐘，在鐵工廠門口前與上訴人交易毒品，所述之2 分鐘 時間或許並不精確，然即令無訛，欲於2 分鐘內以其等所稱 之吸食器施用甲基安非他命，客觀上並非全無可能完成，難 謂原判決有證據理由矛盾之違法。⑶司法警察官或司法警察 詢問證人，依刑事訴訟法第196 條之1 準用同法第192 條規 定，同法第98條不正訊問禁止之規定，雖未列載於準用條文 ，然依第192 條修正理由說明「原條文準用第98條部分，因 修正條文第166 條之7 第2 款對不當詰問之禁止定有明文規 範，本條有關準用第98條之規定核無必要，爰予刪除。」僅 因修正條文另有規定，而予刪除，非謂並無準用。是司法警 察官或司法警察詢問證人時，自禁止以前揭不正方法取證， 不待贅言。又詢問者以其所希望之回答，暗示被詢問者之誘
導詢問方式，是否法之所許，端視其誘導詢問之暗示，是否 足以影響被詢問者陳述之情形而異。如其詢問內容，有暗示 被詢問者使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導；或有因 其暗示，足使被詢問者產生錯覺之危險，致為異其記憶之陳 述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固 均非法之所許。然如其暗示，僅止於引起被詢問者之記憶， 進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款規定於行主詰問時，關於證人記憶不清 之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理 ，則無禁止之必要，應予容許。謝宏奇製作警詢筆錄時，警 察有播放、提示106 年6 月4 日上午5 時44分之通訊監察錄 音及譯文，並詢問通話對象係何人，有警詢筆錄可稽（同上 偵卷第3 頁），警察播放、提示之目的，係令謝宏奇辨識錄 音內容，並喚起其記憶，進而為事實之陳述，屬記憶誘導， 自非法所不許。又前開通訊監察譯文，雖無關於毒品交易種 類、數量之內容，惟原判決係以上開通訊監察譯文，佐證上 訴人確有與謝宏奇相約見面，並於事實欄所載時間開車前往 謝宏奇鐵工廠之事實，採證認事自無不合。上訴意旨①至⑤ 就原判決已明白論斷之事項，仍執陳詞重為事實爭執，或就 屬原審採證認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對 於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均非適法之第 三審上訴理由。
㈡受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。 刑法第47條第1 項定有明文。原判決於理由欄參二㈢說明上 訴人於101 年間因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期 徒刑10月確定；於104 年間因施用毒品案件，經同法院判處 有期徒刑3 月確定，2 案接續執行，於105 年6 月20日執行 完畢，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件 法定刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，除法定刑為無期 徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項規定 加重其刑（原判決第11頁），尚無不合。至司法院釋字第77 5 號解釋，依解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情 節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為 避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否 加重最低本刑；依此，係指個案應量處最低法定刑、又無法 適用刑法第59條在內減輕規定之情形時，法院應依本解釋意 旨裁量不予加重最低本刑。本件依上訴人累犯及犯罪情節，
並無上開情事，自難指原判決就累犯加重其最低本刑有不符 上開解釋意旨之違誤。上訴意旨⑥執此指摘原判決違法，自 非合法之第三審上訴理由。
㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 1 日