最高法院刑事判決 108年度台上字第676號
上 訴 人 張立仁
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國107年7月3日第二審判決（107 年度上訴字第435號，起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第1976號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人張立仁 有其事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改 判仍論處上訴人非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝 罪刑，及依想像競合犯規定，從一重論處殺人未遂罪刑；並 就扣案改造槍枝諭知沒收，且將上揭所宣告之有期徒刑合併 定應執行有期徒刑8 年6 月。已詳敘調查、取捨證據之結果 及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、惟查：
㈠殺人未遂部分：
證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之 職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論 理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之 適法理由。原判決認定上訴人犯殺人未遂等情，已詳載所憑 之證據及認定之理由。並就上訴人否認有殺人犯意，辯稱： 其因隨身攜帶槍枝且遭通緝，為脫免警方查緝方開車衝撞， 其當時未使用所攜槍枝，可見其主觀上僅有脫免逮捕之認知 ，並無殺人之故意云云，認不足採，予以指駁。復說明：觀 諸原判決附表一所載道明中學前之監視器、巴士行車紀錄器 、所長密錄器之錄影光碟之勘驗結果及證人即被害人吳○雄 、吳○仁之證詞，吳○雄於案發當時騎乘警用機車至上訴人 所駕駛車輛前方，上訴人視線上並無任何阻礙，竟駕車撞擊
吳○雄及所騎機車，致吳○雄及其機車倒地，並遭壓在上訴 人所駕駛車輛之車頭下方，上訴人不顧車底卡有人、車，猶 繼續駕車前進，將吳○雄連人帶車拖行至快車道上，其間有 吳○雄之哀號、求救聲及長鳴喇叭聲，歷經7 秒後因上訴人 之車輛卡住不動，上訴人始倒退，吳○雄方未繼續遭拖行或 輾壓，顯見上訴人衝撞吳○雄之當時存有不計後果之心態至 明。再參諸卷附吳○雄之病歷資料及傷勢照片所示，其前後 接受數次手術，雙腳開刀、植皮之痕跡仍清晰可見，益徵上 訴人駕車衝撞、拖行吳○雄之車速非慢、力道猛烈。上訴人 身為智慮健全之成年人，對於其直接將車前之吳○雄迅速、 猛力撞擊在地後，再加拖行，極有可能因重力衝撞、與地面 猛烈磨擦，造成吳○雄皮膚骨肉，乃至臟器出血、斷裂或破 損，進而發生死亡等結果，實難諉為不知，上訴人就此既有 預見可能性，卻猶為此舉措，足認上訴人存有只顧逃亡，縱 使因此造成吳○雄死亡，亦在所不惜之心態，主觀上確具殺 人之不確定故意等旨，已詳載認定上訴人有殺人犯意之理由 。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得 之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論 理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之 適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨置原判決之論 敘於不顧，猶執陳詞，仍謂：其當時未使用所攜槍枝，可見 其主觀上僅有脫免逮捕之認知，並無殺人犯意，現場錄影光 碟不足以證明其犯意，指摘原判決理由不備、違背證據法則 云云，係憑持己見，再為事實上之爭辯，對原審採證認事職 權之適法行使，任意爭執，均非適法之第三審上訴理由。至 於警察之職責乃在維持社會秩序，保護人民安全，其於執行 職務時，如符合警械使用條例相關規定，自得合法使用槍械 ，無須擔負刑責，此與行為人基於妨害公務而蓄意攻擊警察 ，並非法所允許，兩者難以相提並論，況行為人主觀犯意為 何，本應依具體個案而認定，未可一概而論。是上訴意旨以 警察開槍射擊人犯，屬過失犯罪，人犯為脫免逮捕衝撞警察 ，則為故意殺人，對一般人顯然過度評價云云，任憑己見， 指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。 ㈡寄藏槍枝部分：
⒈繼續犯，係指行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地侵害 一個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼續 進行，縱有數個繼續實行之行為（例如剝奪行動自由罪，其 間多次更換被害人拘禁場所），考量其違法內涵之一體性， 在評價上仍然視為單一行為，以一罪論為已足；倘依客觀事 證，可認其主觀之單一犯意已中斷，縱仍利用原繼續犯之狀
態而為，尚難評價為單一行為，應認係另行起意，為不同之 數行為，而以數罪論處。
⒉寄藏槍枝罪，其寄藏之繼續為行為之繼續，屬繼續犯，亦即 一經意圖犯罪而寄藏槍枝，罪即成立，其犯罪之完結須繼續 至寄藏行為終了之時為止。然而行為人若同時寄藏多把槍枝 （甲、乙槍），於寄藏行為繼續中，經司法警察（官）或檢 察官查獲其中部分槍枝（甲槍），行為人於遭查獲之際，其 反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非難之認識，應 認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷 ，原繼續犯之犯行（即寄藏甲、乙槍行為）至查獲時即告終 止。若行為人遭查獲後，猶再寄藏其他尚未被查獲之槍枝（ 乙槍），應認係另行起意，難謂其主觀上與查獲前之犯罪行 為係出於同一犯意，為前案寄藏行為之繼續，若僅受一次刑 罰評價，評價即有不足，自不得再與前案以一罪論，此與罪 責相當原則並無違悖。原判決已敘明上訴人於前案中同時非 法寄藏二把手槍之行為，於民國105 年11月16日13時10分許 為警查獲其中一把手槍時已告終止。嗣上訴人於105 年11月 16日13時10分許查獲後，再行寄藏本案改造槍枝之行為，自 屬另起之犯意，非前案行為之繼續，自非同一案件而受前案 既判力效力所及。經核無並違誤。上訴意旨持憑己見，謂上 訴人持有槍枝行為應為前案確定判決效力所及，僅狀態之繼 續，不能另論其罪，原判決有適用法則之違誤云云，自非適 法之第三審上訴理由。
三、綜上，上訴人關於非法寄藏槍枝、殺人未遂部分之上訴違背 法律上之程式，應併予駁回。至上訴人被訴妨害公務、傷害 （對吳○仁）部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟 法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件 ，其想像競合犯關係之殺人未遂重罪部分之上訴既不合法， 應從程序上予以駁回，關於妨害公務、傷害罪之部分，即無 從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 陳 朱 貴
法官 何 信 慶
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日