最高法院刑事判決 108年度台上字第1324號
上 訴 人 林晉安
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高
等法院高雄分院中華民國108年1 月10日第二審判決（107年度軍
侵上訴字第4號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度軍偵字
第38號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄一 之（一）及（三）所載之違反兒童及少年性剝削防制條例各 犯行均明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改 判論處上訴人犯詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號、脅迫 使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂各1 罪刑及相關沒收之 宣告。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理 由。
三、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判 斷其適用法律之當否。本件依原判決事實之認定及其理由之 說明，係以：上訴人基於以詐術使少年製造猥褻行為電子訊 號之犯意，於民國106年6月30日23時許，以行動電話連結網 際網路後，以其通訊軟體LINE帳號與告訴人即代號00000000 00（人別資料詳卷，下稱甲女）交談，並在網路擷取女性照 片作為大頭照，而假冒女性身分，向甲女佯稱：可提供代言 內衣褲模特兒之工作，惟甲女須提供裸露胸部及下體之照片 ，致甲女誤信為真，而在其住處，自拍裸露胸部及下體之猥 褻數位照片29張，並將各該照片檔案以LINE傳送予上訴人觀 覽。又另基於以脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意， 於106年7月1 日19時11分許，以該行動電話連結網際網路後 ，使用暱稱「○○」之LINE帳號，隨機選取甲女LINE之友人 郭○發（人別資料詳卷），將上開猥褻照片其中8 張傳送予 郭○發，要求郭○發將照片轉傳予甲女，並向郭○發揚言若
不從要將甲女裸照散播至臉書等語。郭○發不得已，遂將上 訴人傳送之猥褻照片轉傳予甲女，上訴人再以LINE向甲女恫 稱如原判決附表一編號3 所示內容，而要求甲女至廁所自慰 ，並以視訊拍攝供上訴人觀覽，若甲女不從，則將上開猥褻 照片傳送予甲女之友人，對甲女施以脅迫，致甲女心生畏懼 ，但甲女仍未同意上訴人之要求，未能得逞等情。並敘明： 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之罪，係以強暴、 脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使 未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件 。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自 不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製 之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥 褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影 片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」 之範疇內。本件上訴人以詐術或脅迫使甲女，依上訴人要求 ，自行拍攝裸露胸部、下體等數位圖檔，並以LINE傳送給上 訴人，依前揭說明，該當於兒童及少年性剝削防制條例第36 條所規範「製造」之構成要件。因上開猥褻照片係以行動電 話攝影裝置所拍攝之電子訊號轉換數位圖檔而成，與實體圖 片及影片有別，核屬同條例第36條第2項、第3項所指使少年 製造猥褻行為之電子訊號甚明。因而論處上訴人犯詐術使少 年製造猥褻行為之電子訊號、脅迫使少年製造猥褻行為之電 子訊號未遂各1 罪刑。依原判決所確認之事實及上開論斷說 明，其適用法律並無不合。上訴意旨以兒童及少年性剝削防 制條例第2條明定「兒童或少年性剝削行為」之定義，其第3 款（上訴狀誤寫為第4 款）係：「拍攝、製造兒童或少年為 性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊 號或其他物品。」因之，若被拍攝兒童或少年係遭受強暴、 脅迫、藥劑、詐術、催眠術或違反意願者，自應依同條例第 36條第3 項處罰。但該條之適用，從法條文義解釋，不應包 含未滿18歲之被害人自行拍攝照片或影片交予行為人之情形 ，否則豈不違反同條例第2條第3款之規定，是原判決有不適 用法則之違法。係依憑己見，就前揭法條規定作不同之解讀 ，執以指摘原判決為違法，自非適法之上訴第三審理由。四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 張 祺 祥
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日