最高法院刑事判決 108年度台上字第1300號
上 訴 人 吳寧錄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國108 年1 月30日第二審判決（107 年度原上訴字
第64號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第9911號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院71年台上字第7728號判例意旨參照）。
查：
本件原判決：
㈠維持第一審論處上訴人甲○○共同販賣第三級毒品罪刑（累犯 ，處有期徒刑3 年8 月），並為沒收宣告之判決，駁回上訴人 在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果 ，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，與綽號「 甘甘」之成年人共同意圖營利，於民國107 年4 月2 日晚間， 以新臺幣1200元之價格，販賣內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮之咖啡包2 包予李奇犯行之得心證理由（見原判決 第2 至3 頁）。
㈡並就上訴人之原審辯護人為其辯護稱：本件交易係在員警掌控 中進行，交易目的自始不能達成，應屬未遂云云，依卷附臺中 市警察局第二分局立人派出所員警製作之職務報告書、上訴人 於檢察官偵查中之自白及李奇之證詞，說明：員警當天係在執 行20至24時之巡邏勤務而行經臺中市北區漢口路4 段與綏遠路 口，因發現上訴人與李奇在該處交談並有交付新臺幣之狀況， 且上訴人見有員警趨近便欲快速離去，因此上前盤查而查獲本 案，又員警盤查之際，上訴人與李奇之毒品交易已「銀貨兩訖
」，應屬既遂等旨（見原判決第3 頁）。
經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則、適用法則不當之違誤。
再：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明第一審以上 訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審 酌之事項（包括其犯罪動機、目的、手段、所生損害《販賣 1 次，所得非多》暨犯後態度《坦承犯行，戮力從事正職》等一 切情狀），所量處之刑應屬妥適，上訴人於原審求予改判較輕 之刑云云，為無理由等旨（見原判決第4 頁）；並無理由不備 ，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有 何違背法令之情事，僅執陳詞並依其個人主觀意見，指稱：其 與李奇之交易過程俱在員警注意警戒中，應僅係販賣未遂，又 其於偵審中均認罪，態度良好，且僅販賣1 次、對象1 人，屬 小額交易，犯罪情節尚非至惡，而其自小在少年之家成長，生 活艱困，離婚後為照顧兒子來回奔波，105 年間，眼角膜復因 工作遭鋼筋鐵屑感染，常須就醫，而今已從事餐飲之正當職業 ，乃原審未加審酌，仍維持第一審之刑度，有違比例原則云云 ，就原審採證認事及量刑之適法職權行使及原判決已明白論斷 之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 12 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 22 日