最高法院刑事判決 108年度台上字第1161號
上 訴 人 張國鄉
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國108 年1 月8 日第二審判決（107 年度上訴字第2059號
，起訴案號：臺灣南投地方檢察署105 年度偵字第2315號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院71年台上字第7728號判例意旨參照）。
查：
本件原判決維持第一審論處上訴人張國鄉犯水土保持法第32條 第4 項之非法墾殖占用致生水土流失未遂罪刑（累犯，處有期 徒刑7 月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內 所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有 原判決事實欄一所載，於民國105 年1 月間某日至同年2 月19 日被查獲時，僱用不知情之林正能駕駛挖土機1 部，在中華民 國所有，均屬於水土保持法第3 條第3 款所稱山坡地之南投縣 竹山鎮鯉魚尾段第00000000000000000000000000000000地號土 地（下稱系爭山坡地），進行開墾以種植果樹，而持續占用系 爭山坡地，惟未致生水土流失犯行之得心證理由（見原判決第 2 至6 頁）。
經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則或適用法則不當之違誤。
再：
㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明第一審以上訴人 犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之 事項（包括其品行、教育程度、生活經濟狀況、犯罪動機、目 的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀），所量處之刑應 屬妥適。至上訴人於原審審理時，固就犯行為認罪表示，然犯 罪後態度本僅為科刑輕重標準之一，經考量其墾殖占用之範圍 非小，並致原地貌改變，實難認犯罪情節輕微，又其犯罪動機 係在牟取一己之私，且在101 年間、107 年間，另有僱用不知 情之挖土機司機，開挖部分系爭山坡地而非法墾殖占用，遭查 獲判刑之情，其屢屢再犯，益顯目無法紀之犯後態度。因認其 雖以身體健康狀況非佳、家有稚子需照顧及坦承犯行為由，於 原審指摘第一審量刑過重，為無理由等旨（見原判決第9 至10 頁）。核無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為 違法。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫 恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項 。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，並無不適用 法則或適用法則不當之違法。
上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有 何違背法令之情事，僅執其個人主觀意見，指稱：原審未具體 審酌遭毀損之植株僅有麻竹37枝、山黃麻2 株，價值僅新臺幣 2213元，以及其身體健康狀況不佳，需定時洗腎，且家有稚子 ，倘執行徒刑期間過長，將致家計無人分擔，家庭陷於困頓等 情狀，又未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，量刑實係過苛 ，有違罪刑相當原則云云，就原審量刑適法職權行使及原判決 已明白論述之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件係程序判決，上訴意旨另請從輕量刑云云，尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日