最高法院刑事判決 108年度台上字第1147號
上 訴 人 吳偉臣
謝亞芳
共 同
選任辯護人 潘東翰律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國108年1 月10日第二審判決（107年度上訴字第3010號，
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度毒偵字第2691、2692號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人吳偉臣、謝亞芳（下稱上訴人 2 人）有如原判決事實欄所載之違反毒品危害防制條例犯行 明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍均論處上訴人 2 人共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑及相關沒收 。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由，並就謝亞芳否認犯罪及所辯各節認非可採，予以論 述、指駁。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決係 依憑謝亞芳之部分供述、證人吳偉臣（亦係共同正犯）之證 詞及鑑定書、扣案之物等證據資料，而為謝亞芳確有本件犯 行之認定。並敘明：參酌上訴人2人均稱游嘉玲有以IMO等通 訊軟體直接與謝亞芳聯繫等語，及謝亞芳掌家中經濟大權， 吳偉臣於第一審陳稱其2人月收入合起來約新臺幣（下同）2 、3萬元，衡情謝亞芳亦無不過問緣由，即領取10 萬元現金 交給吳偉臣之可能。何況，扣案之毒品，數量頗鉅，分別在 上訴人2 人共同使用之車輛、同住地點之洗衣機、桌腳、謝
亞芳臥室等非屬隱蔽之地點查獲。其2 人事後所為卸責、迴 護之詞，均不足採等情。俱依卷內證據資料，審酌認定、論 述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違 背。原判決非單憑謝亞芳之部分自白，即行論罪，亦無上訴 意旨所指欠缺補強證據、判決理由不備之違法情形。謝亞芳 上訴意旨係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事 項，徒憑己意或持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審 之適法理由。
四、刑法學說上所謂「期待可能性」係指期待行為人不為該犯罪 行為而為其他適法行為，惟該行為人違反此期待而為犯罪行 為時，即生刑事責任之謂。本件上訴人2 人之間，雖有謝亞 芳上訴意旨所稱同財共居之配偶關係，然依本件犯罪之具體 情狀，謝亞芳並非須與吳偉臣共同犯持有毒品罪不可。謝亞 芳所為，顯難認欠缺「期待可能性」。原判決就此縱未特別 說明，不生違法問題。謝亞芳上訴意旨執以指摘，同非適法 之上訴理由。
五、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。本件原判決於量刑時，已具體審酌關於刑 法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之 裁量權，就吳偉臣所犯之罪，量定之刑（有期徒刑1年4月） ，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認 有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。 而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定， 原判決就吳偉臣如何不依該條規定減輕其刑之理由，業已闡 述明確，無違法可言。吳偉臣上訴意旨就原審量刑裁量權之 合法行使漫為爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形，不相適合。
六、依上所述，本件上訴人2 人之上訴俱違背法律上之程式，均 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 蘇 振 堂
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 9 日