最高法院刑事判決 108年度台上字第1095號
上 訴 人 李亮毅
選任辯護人 陳子操律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國107年8月2日第二審判決（107年度上訴字第
521號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第27439 號
，106年度偵字第703、2017號，106年度毒偵字第441號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人李亮毅有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而 維持第一審論處上訴人犯如原判決附表（下稱附表）一編號 1 至7 所示販賣第二級毒品、編號8 所示販賣第一級毒品各 罪刑（販賣第二級毒品部分判處有期徒刑3 年7 月至3 年 9 月不等、販賣第一級毒品部分判處有期徒刑7 年8 月），暨 諭知沒收（銷燬）、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上 訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）上訴人附表一編號1 至7 所示之罪，均坦承不諱並交代販 毒之詳細情形，顯見其有悔過之意，且上訴人所販賣第二 級毒品之數量甚微，價金亦多為新臺幣（下同）500 元至 數千元，犯行尚屬輕微，危害社會程度亦較輕於其他販毒 案件，若依通常量刑而言仍屬過重，應有刑法第59條規定 之適用。原判決認無上開規定之適用，自有不適用法則之 違法。
（二）本件係吳淑芬要購買海洛因，先由其男友林進豐打電話給 上訴人詢問有無海洛因，而上訴人回覆手上沒有，要出去
拿。電話中上訴人已說他對於海洛因之售價不知道，並一 再表明並未直接涉入本次交易，更未從中獲取任何利益。 實際上是林進豐與吳淑芬先與上訴人確認接送時間與地點 ，再由林進豐、吳淑芬開車去載上訴人找藥頭李志偉，李 志偉上車將海洛因交付吳淑芬，吳淑芬將毒品價金交付藥 頭，上訴人僅居於介紹角色，既未交付毒品亦未收取價金 ，應只構成轉讓毒品罪。原判決未予詳查監聽譯文之內容 及林進豐有利於上訴人之證述，即認定上訴人附表一編號 8 所示犯行，有應調查證據未予調查之違法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其 綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合適的推理作 用而為判斷，自為法之所許。原判決依憑證人林進豐、吳 淑芬之證詞，及其相關之通訊監察譯文，暨上訴人坦承與 林進豐、吳淑芬通話及見面之事實，並曾於偵查、第一審 自白等證據資料，認定上訴人有附表一編號8 所示販賣第 一級毒品之犯罪事實，對於上訴人否認販賣之辯解如何不 足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱 有相關證據在卷可資佐證，並無上訴人所指摘採證違背證 據法則或證據調查未盡之違法情形存在。且查，原判決已 於理由貳、二說明：依卷內相關通訊監察譯文並未顯示上 訴人係出於無償轉讓海洛因予吳淑芬之情形，而吳淑芬於 偵查及第一審審理時，亦均證稱其主觀上係向上訴人購買 海洛因，當天是林進豐開車載伊過去，以3,000 元向上訴 人買海洛因8 分之1 錢，有一手交錢一手交貨；況倘上訴 人僅係單純介紹吳淑芬向藥頭李志偉買毒，其何以在上開 電話中表示：「你那個要拿多少？」、「我不知道那邊多 少」、「價錢我不知道啦」、「我知道空間很大啦」、「 如果有，我有沒有份啊？我是都沒有賺喔」等語，且李志 偉於原審復證稱：上訴人沒有介紹或帶任何人來跟伊拿過 毒品，足見上訴人所辯，難予採信等旨。另就林進豐於第 一審之證詞如何難以作為上訴人有利之認定，亦已依相關 通訊監察譯文及林進豐其他證述敘明：林進豐雖曾與上訴 人約定由林進豐至某處之中油搭載前往藥頭處拿取毒品，
惟無法據此推論藥頭有進入林進豐車上與吳淑芬直接交易 毒品之事實，且林進豐已證稱伊於第一審中對於辯護人行 反詰問程序所述與在偵查中不符，是因為伊等與上訴人交 易不止一次，該反詰問程序所述係指另外一次的情形等語 （見原判決第5 至9 頁）。至販賣毒品之所謂「意圖」， 即犯罪之目的，祇須有營利之意圖為已足，本不以買賤賣 貴而從中得利為必要。原判決本同斯旨，於理由說明：上 訴人既已完成交付毒品海洛因予吳淑芬，並收取價金3,00 0 元，即屬實施販賣第一級毒品之構成要件行為，況藉由 販賣海洛因予吳淑芬可獲得免費施用毒品之利益，亦有相 關通訊監察譯文及吳淑芬於第一審之證詞可憑，上訴人主 觀上具有營利之意圖而非無償轉讓毒品之得心證理由（見 原判決第10頁）。上訴意旨㈡指摘原判決此部分有證據調 查未盡，自非合法上訴第三審理由。
（二）刑法第59條所述之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫 恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有適用 。原判決於理由已說明：上訴人正值青壯，自陳從事網拍 工作，卻仍販毒牟利，依其犯罪情狀以觀，客觀上並無足 以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，且其所為如附表一編 號1 至7 所示犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑，難認其犯罪之原因與環境，有何足堪憫 恕之客觀情狀，自無從依刑法第59條酌減其刑等旨。況適 用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原 審未依該條減輕其刑，自無違法可言，亦不得據為上訴第 三審之理由。上訴意旨㈠執以指摘原判決此部分有不適用 法則之違法，洵非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日