最高法院刑事判決 108年度台上字第1094號
上 訴 人 彭芳茹
選任辯護人 謝宜庭律師
上 訴 人 徐偉筌
上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服
臺灣高等法院中華民國107 年7 月18日第二審判決（107 年度原
上訴字第48號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第
15584 、19806 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是 否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀 加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴 第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法 第395 條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照 ）。本件經原審審理結果，認上訴人即被告乙○○有原判決 事實欄（下稱事實欄）一、二；上訴人即被告甲○○有事實 欄一犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於甲○○之不當 判決，改判仍論處甲○○幫助意圖營利而媒介，使少年為有 對價之性交行為罪刑（處有期徒刑1 年7 月，併科罰金新臺 幣〈下同〉1 萬元，並諭知罰金易刑處分之折算標準）；另 維持第一審論處乙○○意圖營利而媒介，使少年為有對價之 性交行為罪刑（共2 罪，均處有期徒刑4 年3 月，併科罰金 5 萬元，並諭知罰金易刑處分之折算標準) 及沒收宣告，並 合併定應執行有期徒刑6 年10月，併科罰金8 萬元之判決， ，駁回乙○○在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定 之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。二、本件上訴意旨：
㈠乙○○部分
⒈B 女（代號3469A-105043，花名茶茶，民國88年11月生， 姓名詳卷，下稱B 女）於第一審證述進入汽車旅館前曾以LI NE通話，但不確定通話對象是否為乙○○本人，本件亦無乙 ○○與B 女手機通話截圖之證據，參酌B 女證稱其不知通訊 軟體微信（下稱微信）暱稱「人生」者所張貼之班表，故依 B 女之證詞，僅得證明其有與人連絡性交易訊息，至於係與 何人連絡，則屬不明，原審就此疑義，未傳喚B 女調查，有 調查證據未盡之違法。甲○○有使用乙○○手機上網及連絡 客人，甲○○始為背後真正操手人及收款人，原判決未予審 酌，僅憑B 女證詞，即認定乙○○有事實欄二犯行，違背證 據法則，並有採用證據與認定事實矛盾之違法。⒉原審言詞 辯論後，乙○○尋得證人楊雯茜、黃舜文、郭昱廷、廖鍵文 後，聲請再開辯論調查證據，惟原審未予調查，有應調查證 據而未予調查之違法。⒊乙○○家境清寒，需負擔父親龐大 醫療費用及家中經濟重擔，因生活陷於困頓一時失慮，且係 為改善A 女（代號3469A-105031 ，花名CUTE ，91年11月生 ，姓名詳卷，下稱A 女）經濟困境，被動答應A 女要求，為 其介紹性交易客人，動機尚屬良善，又因罹患憂鬱症，心智 思慮未臻健全，與甲○○同住，生活上依賴甲○○，並非犯 罪主導之人，屬被動角色，原判決未予審酌上情，量處之刑 顯然過重，且未依刑法第59條規定酌減其刑，亦屬欠當云云 。
㈡甲○○部分
⒈乙○○於偵訊及第一審之證詞迥異，原判未說明何以採信 乙○○偵訊不利甲○○證詞之理由，復無補強證據，僅憑乙 ○○證詞，作為認定甲○○犯罪之證據，判決違背法令。⒉ A 女第一審證詞，其並未親自聽聞或直接與甲○○接觸，最 多只有把錢拿給甲○○，其他對甲○○不利之證詞顯然係想 像而得，所為證詞應不得作為證據，甲○○原審辯護人已爭 執A 女證詞無證據能力，原判決未說明不採之理由，並採為 不利甲○○之證據，有判決理由不備及違背證據法則之違法 。⒊原判決依據甲○○與乙○○共用筆記本、同財共居、曾 從事酒店經紀、A 女會到甲○○住家一樓等情，即認定甲○ ○收取A 女性交易金錢時，係基於幫助故意，除理由速斷外 ，明顯違背論理與經驗法則。⒋縱甲○○有代收A 女交給乙 ○○的錢，惟並不知乙○○係媒介性交易，亦不知所代收錢 是提供乙○○遂行犯罪之助力，充其量是過失幫助行為，應 不構成本件之幫助犯云云。
三、惟查：
㈠乙○○部分：
⒈按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人 日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作 此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起 第三審上訴之合法理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合 卷內證據資料，敘明認定乙○○有事實欄二所載意圖營利而 媒介少年為有對價之性交行為犯意，自105 年2 月間某日起 至同年8 月2 日止，先後3 次媒介B 女為有對價之性交行為 等犯行之得心證理由。對於乙○○否認犯罪，所為略如其第 三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦於理 由欄貳二說明如何依憑B 女於偵訊及第一審之證詞，暱稱「 人生」之微信對話「八德嫩妹茶茶16/156/48/32B 」與B 女 年齡、身材相符，「人生」之微信對話「見了妹妹，不喜歡 打槍，打槍費300 （給妹妹一些自尊）」等，及性交易方式 、代價，與乙○○為A 女刊登之廣告相同，乙○○於105 年 7 月2 日為警查扣手機內「大溪小紅牌嫩妹茶茶」之照片與 「人生」在微信張貼提供性交易女性之衣著雖不同，但容貌 均同為B 女，「人生」微信訊息中張貼廣告「今天班表JOJO ，19/161/48/32C 」、「桃園可愛潔兒18/157/48/32 B」， 與105 年7 月2 日乙○○遭查扣之筆記本上記載「JOJO，14 點、16點、17點」之班表，及乙○○手機上有「桃園19Y 紅 牌JOJO」「桃園18Y 畢業生潔兒」等訊息所指女子花名相同 等證據，綜合研判，認定暱稱「人生」者即為乙○○（原判 決第8 至12頁）。核係原審本諸合理性裁量所為證據評價之 判斷，並無違背經驗法則或論理法則，並非僅以B 女證詞為 唯一證據，要不能指為違法。又B 女於第一審已經合法詰問 ，原審認乙○○事實欄二之犯行，事證已臻明確，因而未再 贅為傳喚B 女及為其他無益之調查，亦難謂有調查職責未盡 之違法。
⒉原審107 年6 月21日言詞辯論終結，乙○○於同年7 月12日 具狀聲請傳喚證人楊雯茜、黃舜文、郭昱廷、廖鍵文，主張 楊雯茜、黃舜文曾為甲○○旗下之傳播小姐，甲○○曾使用 乙○○之手機、臉書介紹小姐至各情人座、酒店；郭昱廷、 廖鍵文分別為星戀情人雅座負責人、經紀，其等均係與甲○ ○接洽云云（原審卷第210 至220 頁）。原審未予調查，亦 未認無調查必要，而以裁定駁回，或於判決理由說明，所踐 行之訴訟程序固有瑕疵。惟依原判決就事實欄二所為證據上 之論斷，及乙○○於第一審供承：「我認識B 女半年到一年 之間，我有幫B 女介紹一、兩次的性交易」等語（第一審卷
第47頁反面），甲○○縱曾使用乙○○手機連絡，並不足認 乙○○即未為事實欄二之犯行，是原審縱曾予以調查，亦無 從動搖原判決就事實欄二之認定，即於判決結果無影響，依 刑事訴訟法第380 條規定，仍應認其上訴為不合法。 ⒊刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，其與刑之量定，同屬事 實審法院得依職權自由裁量之事項，如為裁判之法院已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑 相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形，自非許當 事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判 決不適用法則之違法。原判決已具體審酌刑法第57條科刑之 一切情狀，在罪責原則下，說明維持第一審就乙○○所犯事 實欄一、二所為量刑之理由（原判決第15頁），客觀上既未 逾越法定刑度，又無濫用其裁量權限，自不得指為違法。又 刑法第59條酌量減輕其刑規定，乃法院得自由裁量之事項， 原判決審酌一切情狀，未依該法條酌減其刑，本毋庸說明不 依該法條減刑之理由，亦無判決不適用法則或理由不備之違 法。
⒋乙○○上訴意旨1 至3 指摘原判決違法，核非適法之第三審 上訴理由。
㈡甲○○部分：
⒈刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認 識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以 助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果 發生者。是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之 結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪 之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目 的而異其結果；且其所為之幫助行為，基於行為與侵害法益 結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯罪 結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要，舉凡 予正犯以物質或精神上之助力，對侵害法益結果發生有直接 重要關係，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助 益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為。原判決已說明如 何依憑乙○○、A 女於偵訊及第一審之證詞，扣案筆記本載 有女子代號、身高、體重、班表，甲○○與乙○○同財共居 ，其對於乙○○之經濟來源應有一定之了解，甲○○、乙○ ○協力從事酒店經紀工作並共用扣案載有A 女花名「Q 」之 筆記本，A 女性交易之方式係先在甲○○住處1 樓等待，嗣
接到指示後離去，之後再返回並交錢給乙○○，A 女有於同 段時間來回並交錢給乙○○之情事，甲○○從事酒店經紀， 對於女子性交易之行情，應無不知之理等事證，綜合研判， 認定甲○○知悉乙○○有以微信幫小姐廣告性交易，甲○○ 幫忙乙○○向A 女收錢時，係基於幫助乙○○媒介A 女與男 客性交易之故意（原判決第4 至7 頁），並認定甲○○犯幫 助意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪，尚無不合 。
⒉證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則 、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。同一證 人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言 時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之 當然結果。乙○○關於事實欄一其媒介A 女性交易，甲○○ 是否知情、有無代收金錢等節，其於偵訊及第一審之證詞雖 有歧異，原判決綜合卷內證據資料，採信乙○○偵訊時之證 詞，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，於判決本旨尚 無影響，此與判決不備理由尚有未合。
⒊證人之證言，本得分為體驗供述與意見供述。前者，係就其 自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者， 則指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測 之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第160 條 規定，不得作為證據。A 女於第一審證稱：「（甲○○是否 知道你去找他們是要從事性交易的工作？）或許吧，應該是 知道，畢竟我有拿錢給他過，所以他應該會知道，我沒有跟 他明講這是性交易的錢，我認為乙○○應該會跟甲○○講， 這是我猜的。」（第一審卷第127 頁）有關A 女拿錢給甲○ ○，係A 女親身體驗之事，自具證據能力，原判決採為判決 基礎，並無不合。至於A 女證述甲○○應該知道其所交付的 錢係性交易的錢云云，屬與其體驗事實無關，而為其個人推 測之詞，原判決並未採為認定甲○○犯罪之證據，即難謂有 誤。
⒋甲○○上訴意旨1 至4 ，指摘原判決違法，自非上訴第三審 之合法理由。
㈢乙○○、甲○○其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論 斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事 實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以 自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴 要件。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為 判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及被告於事實審 所未主張事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後
不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。乙 ○○上訴本院所提出B 女和解書、B 女自述書（含光碟）、 臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第22328 號聲請簡易判決 處刑書、臺灣桃園地方法院107 年度桃簡字第2233號刑事簡 易判決書，本院自不予審酌，附此敘明。
四、綜上，乙○○、甲○○上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體 指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日