最高法院刑事判決 108年度台上字第1065號
上 訴 人 楊 震
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花
蓮分院中華民國107 年6月22日第二審判決（107年度上訴字第22
號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度偵字第1961、2042
、2512、2513號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人楊震有其犯罪事實欄所載與楊憲忠（ 上訴人之弟弟）、曾永良（以上2 人均經第一審判處罪刑確 定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳財添1 次之犯行 明確，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑 之判決，駁回其在第二審關於此部分之上訴；並撤銷第一審 關於沒收部分之不當判決，改判另為相關沒收之諭知。已詳 敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採 信，亦在理由內詳加指駁及說明。
三、上訴意旨略稱：
㈠依吳財添於第一審之證言，可知吳財添不僅是請託上訴人轉 告楊憲忠提供毒品，亦有拜託上訴人看其有無認識的朋友可 以提供毒品；且上訴人聯絡到曾永良後，原本也是要吳財添 自己去拿取毒品，但由於吳財添不認識曾永良，也沒有交通 工具，吳財添才又委託朋友載上訴人去向曾永良拿取毒品， 再由吳財添友人帶回交給吳財添。然原判決置上開吳財添有 利於上訴人之證述於不論，亦未交代不採理由，即認定上訴 人主觀上有認知到僅是受楊憲忠委託接洽毒品獲利，有判決 不備理由之違法。
㈡從原判決附表（下稱附表）二編號4 所示監聽譯文中，上訴 人詢問楊憲忠：「你是怎麼跟人家說的？」等語，意思為上 訴人詢問楊憲忠如何與吳財添談論毒品的事，可知上訴人對
於吳財添與楊憲忠協議如何供給毒品之事不甚清楚；又從附 表二編號3、4、5 監聽譯文內容可知，楊憲忠當時並沒有找 到可以提供毒品之人，故於附表二編號6 監聽譯文中，告訴 上訴人：「先叫他先那個啦，…人家在忙，我不是跟你說等 我回去處理」，但上訴人竟催促楊憲忠：「吳財添要上新竹 」，要楊憲忠再去聯絡等語，依常情而論，要販賣毒品的楊 憲忠都嫌麻煩沒有意願要賣，上訴人單純是幫助且沒有獲得 任何利益之人，究竟有何必要去催促楊憲忠再繼續找尋可以 提供毒品之人？是上訴人乃因為吳財添與其有一定交情，吳 財添也有拜託上訴人有無認識的朋友可以提供毒品，即便楊 憲忠表達不願意處理，上訴人還是強要楊憲忠替吳財添聯繫 毒品來源。然原判決未細譯上開監聽譯文對話過程，竟對上 開有利於上訴人之證據置之不論，亦未交代不採之理由，即 有認定事實未依證據及判決不備理由之違法。
㈢從附表二編號11之監聽譯文對話，可知上訴人主觀上自認是 要去向賣家曾永良買毒品，才將吳財添交付之新臺幣（下同 ）2 千元交給曾永良，與曾永良係毒品交易之對立共犯；而 楊憲忠認為自己才是賣家，價金應該要交給自己，才責怪上 訴人交錯對象。則原判決認定上訴人主觀上是要幫助楊憲忠 販賣毒品獲利，即有違誤，且置上開有利於上訴人之證據於 不論，又未交代不採理由，亦有判決不備理由之違法。退一 步言，縱上訴人客觀上確是受楊憲忠之託，接洽販賣第二級 毒品實施構成要件之行為，但上訴人主觀上並無藉此獲利之 意思，應僅構成無償轉讓第二級毒品，原判決認係犯販賣第 二級毒品罪，亦有適用法律不當之違誤。
四、惟按：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權， 倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得 心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上 訴理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致 ，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。再同一證人 前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他不 相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱 未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用 某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理 由之違法情形尚有未合。原判決依憑上訴人部分自白（見原 判決第4至5頁），吳財添於偵查及原審一致之證述（一開始 其係欲向楊憲忠購買甲基安非他命，後來楊憲忠委由上訴人 代為處理），楊憲忠於偵查中之供述（當天是上訴人打電話
給伊，說吳財添要找伊調甲基安非他命。伊直接與吳財添聯 絡，跟吳財添說會請上訴人處理。伊當時人在外地，沒辦法 拿甲基安非他命給吳財添，所以就請上訴人去找「阿平」， 但「阿平」推掉。後來伊跟曾永良聯繫後，就請上訴人去跟 曾永良拿甲基安非他命，並將曾永良的電話給上訴人，讓他 們自己聯絡），曾永良於偵查及第一審之供述（上訴人與伊 嗣於當日晚間9 時53分許，在花蓮縣花蓮市和平路與建林街 交岔路口之全家便利商店見面，由上訴人將2 千元交給伊， 伊則將2 包甲基安非他命交予上訴人），佐以附表二所示之 通訊監察書、通訊監察譯文、曾永良所使用相關電話之通聯 紀錄等證據資料，認定上訴人有本件犯行。並說明：㈠由附 表二編號1、2所示通訊監察譯文，可知當天是吳財添先聯絡 楊憲忠未果，請上訴人代為聯繫，嗣吳財添與楊憲忠通話後 ，楊憲忠表示將請上訴人處理，吳財添方改與上訴人聯繫購 毒事宜，而堪認上訴人係受楊憲忠而非吳財添之委託。㈡由 附表二編號3、4、6、7、8 至10所示之通訊監察譯文及上訴 人與曾永良之通聯情形，益徵上訴人確係受楊憲忠之委託、 指示，代為接洽、聯繫毒品交易事宜，並負責收取價款及交 付甲基安非他命予吳財添以完成交易等販賣毒品事宜。㈢上 訴人係如何知悉楊憲忠意圖營利，委其處理之事為販賣甲基 安非他命予吳財添，仍參與接洽、收取價款及交付毒品等構 成要件行為，已該當販賣第二級毒品甲基安非他命之共同正 犯，不因事後未從中獲利而影響其共犯之認定。㈣原審辯護 人為上訴人辯稱係受吳財添之委託云云，係如何不足採信。 ㈤吳財添對於是否由上訴人開車前往花蓮市拿取甲基安非他 命、交付購毒金額及係何人將甲基安非他命交付予其等情， 於偵查中及原審所述雖有不符，惟就其原係欲向楊憲忠購買 甲基安非他命，後來楊憲忠委由上訴人代為處理，前後證述 一致，並與卷證資料相符，如何堪以採信，要不因其他情節 前後所述歧異之瑕疵，而影響其重要事實部分證述之憑信性 。㈥上訴人與楊憲忠如何係同屬販賣毒品之賣方，甲男方可 能為幫助吳財添施用毒品之人等旨。以上各節乃事實審綜合 各項證據所得，本於合理推論而為判斷，核與經驗法則或論 理法則無悖；又原判決係採信吳財添與楊憲忠及附表二所示 通訊監聽譯文相符部分，當然排除其他不相容部分之證言， 縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，亦無違法可 言，且既係綜合上開證據資料而認定上訴人有本件犯行，並 敘明上訴人係受楊憲忠委託，代為向吳財添收取價款及交付 甲基安非他命予吳財添，乃與楊憲忠係同屬販賣第二級毒品 之共同正犯，而非受吳財添之委託，自無構成無償轉讓或幫
助施用第二級毒品罪之問題。並無上訴意旨所指認定事實不 依證據、判決不備理由及適用法則不當等違背法令之情形。五、經核上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判 決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由 判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違 法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日