最高法院刑事判決 108年度台上字第1057號
上 訴 人 黃志文
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107年7月31日第二審判決（107 年度上訴字
第450號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第 17333
、20011、20919號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人黃志文有原判決事實欄（ 下稱事實欄）一所載如其附表（下稱附表）一編號1至22 所 示販賣第二級毒品甲基安非他命予各該編號所示之人共22次 ，及如事實欄二所載轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予 李孟儒1 次之犯行。均甚為明確，因而維持第一審分別論處 上訴人如附表一各編號所示之累犯罪刑（除法定本刑為無期 徒刑部分不得加重外，先加後依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑），併諭知相關沒收之宣告，及轉讓禁藥 累犯罪刑（有期徒刑4 月）之判決，駁回其在第二審之上訴 。並就上開販賣22 罪，定其應執行有期徒刑9年。已詳敘調 查、取捨證據之結果及得心證之理由（上訴人坦承全部犯罪 事實）。
三、上訴意旨略以：
㈠、上訴人業於偵查中供出毒品來源為邱俊錡，而邱俊錡販賣毒 品案件，確係因其供出而查獲，原審未經傳喚邱俊錡到庭詰 問，逕以邱俊錡被訴販賣第二級毒品之對象未包括上訴人， 而認與本案無直接關連性，就販賣毒品之犯行，未依毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，顯有應調查證據未 予調查及適用法則不當之違法。
㈡、原判決以上訴人係累犯，卻未依司法院釋字第775 號解釋意 旨，敘明上訴人之惡性而應據以加重其刑之具體理由；上訴
人於偵審中，均坦承全部犯行，顯已悔過。又各次交易之毒 品數量及金額非鉅，所得利益有限，較之長期、大量販賣毒 品之真正毒梟，對社會治安及國民健康之危害相對較小。原 判決未審酌上情，所定應執行刑有期徒刑9 年，應屬過重， 有違比例及公平正義原則。
四、惟按：
㈠、毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被 告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣 毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所 稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來 源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。 非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上 開規定予以減免其刑。原判決已說明：上訴人於被查獲時， 固供出其毒品來源為連明禮（綽號「阿弟仔」）、邱俊錡（ 綽號「阿強」、「邱董」），其中連明禮販賣第二級毒品之 犯行，雖經臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴，然並未認定連 明禮販賣第二級毒品予上訴人，經原審向該署函查結果覆稱 ：「被告（即上訴人）所涉販賣第二級毒品案件，經指揮大 甲分局就其持用門號0000000000行動電話向法院聲請核准後 實施通訊監察，認連明禮亦涉及販賣第二級毒品犯行，而於 106年5月26日就其持用之行動電話（門號詳卷）向原審法院 聲請通訊監察獲准，並於同年8月16 日查緝連明禮到案，而 被告於同年6月20 日經查獲到案時，並未供出連明禮為其上 手。」等情明確；至邱俊錡被訴販賣第二級毒品之犯行，雖 亦經臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴，然其販賣之對象亦無 上訴人，有各該起訴書在卷可參，是連明禮、邱俊錡顯非上 訴人所為上開販賣第二級毒品犯行之毒品來源，因而認上訴 人關於此部分並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適 用（見原判決第8至10頁）。所為論斷，於法並無不合。㈡、刑之量定及定應執行刑，或是否適用刑法第59條酌減其刑， 均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。又執行刑之酌定 ，尤無必須按一定之比例予以折數計算之理，倘其未有逾越 法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），或違反 比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限） 者，即不得任意指為違法，以為上訴第三審之適法理由。原
判決已於理由內具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，並審 酌刑法第57條各款所列情狀，維持第一審量處上訴人如附表 一各編號所示各刑，並定其應執行之刑，既未逾越法定刑度 及刑法第51條第5 款規定範圍，且無違公平正義情形。復對 所犯販賣第二級毒品之犯罪情節，認為在客觀上尚無情輕法 重可堪憫恕之情形，上訴人請求再依刑法第59條規定酌減其 刑，並無理由等旨（見原判決第11頁），均已依據卷內資料 予以論述及說明、指駁，尚無違法之情形。
㈢、又累犯加重，係立法對再犯者科以較重之刑罰，參照司法院 釋字第775 號解釋文及解釋理由，認為累犯加重本刑部分， 並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。然為避免罪刑不 相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重 最低本刑。衡以上訴人前已有多次施用毒品前科（見原判決 第6 頁），並經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參，又再犯本件販賣毒品及轉讓禁藥罪顯未見悔改， 足認其對刑罰反應力薄弱，是上訴人仍應依累犯規定，加重 其刑。原審未即審酌固為一律加重，惟係於上開司法院釋字 第775 號解釋公布前，衡諸上情仍應加重其刑，上訴人此項 辯解，自非可採。
五、上訴意旨，係就屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，徒 憑己見，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。應 認其此部分上訴不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日