最高法院刑事判決 108年度台上字第1032號
上 訴 人 林明輝
選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國107 年7 月26日第二審判決（107 年度上訴
字第668 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第36
98、9359號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林明輝有其事實欄所載未經許可寄藏如其附表編號1 所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（以下稱系爭槍枝）及如其附表編號2 所示具有殺傷力之子彈20顆（以下稱系爭槍、彈）之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元，及諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日，暨宣告相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理中均自白前揭犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、本件依臺灣高雄地方法院搜索票記載受搜索人係吳育豪，以及伊簽具自願性受搜索同意書予警方，暨高雄市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書所記載之內容以觀，伊本件所為應符合自首之要件：乃原審就上情未予調查，未依自首之規定予以減輕其刑，殊有可議。㈡、依伊配偶陳右君與劉三鉉間之對話錄音內容，陳右君向劉三鉉稱：「你為什麼要把槍枝交給上訴人？」劉三鉉回答：「不要再說這件事情了，再說這件事情連我都會有事情」等語，以及證人即劉三鉉之前女友何美萍於警詢時陳稱：「……過沒多久就看到上訴人前來後，就見劉三鉉打開紙箱從裡面拿出１支黑色的手槍」等語，暨本件起訴書記載系爭槍、彈係伊向劉三鉉取得一節以觀，可以證明伊於偵
查及事實審法院審理中均坦承犯行，並已供出系爭槍、彈之來源係劉三鉉，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或免除其刑規定之適用；乃原判決率以陳右君與劉三鉉間前揭對話錄音內容，係屬審判外陳述並無證據能力，暨何美萍於警詢時所為之上開陳述不可信為由，遽認伊前揭主張並無足取，殊有欠當。㈢、伊於警詢、偵查及事實審法院審理中均坦承犯行，足見伊犯後已有悔意。又伊係家中經濟來源，且有父母、妻女待伊照顧及扶養，第一審量處伊有期徒刑3 年2 月，併科罰金3 萬元實屬過重，原判決未審酌上情，予以從輕量刑，率維持第一審判決，而駁回伊在第二審之上訴，亦有可議云云。
惟查：㈠、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。又裁判上一罪其一部分犯罪已被發覺，嗣被告雖主動陳述其未被發覺部分之犯罪行為，仍不符合刑法第62條前段所規定自首之要件。稽諸卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書及吳育豪警詢筆錄所記載之內容，本件警方於上訴人自動交出系爭槍枝前，除已先在吳育豪住處查獲子彈1 顆、彈匣1 個及擦槍工具1 組，且吳育豪並證稱上開物品係上訴人寄放在伊處等語外，警方嗣後並另在上訴人住處查獲子彈43顆（警方所查扣之上述共44顆子彈，經送鑑結果其中20顆具有殺傷力，見106 年度偵字第9359號卷第1 頁正面及背面、第43至46頁、高市警刑大偵4 字（第）00000000000 號卷第1 宗第30至31頁），可見上訴人本件所犯與未經許可寄藏系爭槍枝具有想像競合犯裁判上一罪關係之未經許可寄藏子彈部分，在警方對上訴人及其住處執行搜索前，已先被警員發覺，則縱上訴人嗣後自動交出系爭槍枝予警員並供認有未經許可寄藏槍枝之犯行，依前揭說明，其所為亦核與上開自首之要件不符。況上訴意旨並未陳明其於原審審理時，曾就上情聲請為如何之調查，且於原審審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「無」云云，並未聲請原審就其所為是否符合自首之要件再為如何之調查，有卷內筆錄可查（見原審卷第67頁）。是原判決認本件前揭待證事實已臻明確，縱就上情未再為調查及說明，亦不能指為違法。而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人在法律審之本院始為上述單純事實之爭執，並指摘原審未就上情加以調查為不當云云，自非適法之上訴第三審理由。㈡、原判決就上訴人於原審審理中主張其有槍砲彈藥刀械管制
條例第18條第4 項關於供出槍、彈來源因而查獲，應減輕或免除其刑規定之適用一節，何以並無足取，已說明劉三鉉於警詢、偵查及第一審審理中均堅詞否認有交付系爭槍、彈予上訴人。而劉三鉉被訴涉嫌將系爭槍、彈委託交付上訴人保管之事實，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後以犯罪嫌疑不足為由，對劉三鉉為不起訴處分確定，有該署不起訴處分書附卷可稽。另第一審將系爭槍、彈送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦未發現系爭槍、彈上有劉三鉉之指紋，亦有該局鑑定書附卷足憑，是並無證據足資證明上訴人所寄藏系爭槍、彈之來源係劉三鉉。至證人何美萍雖曾於警詢時為如上訴人上訴意旨㈡所載之證詞，但其於事實審法院審理中已改證稱：「……伊沒有看過劉三鉉或上訴人拿出槍來」等語甚詳，況縱認何美萍於警詢時所為之陳述為真，亦無法證明其所稱之黑色手槍即係系爭槍枝，是何美萍於警詢時所為之陳述並不能作為有利於上訴人之論斷。又本件起訴書雖記載系爭槍、彈係向劉三鉉取得，但其卻又同時記載「劉三鉉（另為不起訴處分）」，是本件起訴書上開前後相互矛盾之誤載，亦不能作為有利於上訴人之論斷。另陳右君與劉三鉉間雖有如上訴意旨㈡所載之對話錄音內容，但本件經調查結果並無確切證據足資證明上訴人所寄藏系爭槍、彈之來源係劉三鉉，已如前述，是上開對話錄音內容同不能採為有利於上訴人之論斷等情綦詳（見原判決第4 頁第14行至第6 頁第13行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。至原判決就上訴人配偶陳右君與劉三鉉間之對話錄音，另說明該錄音內容係屬審判外陳述為無證據能力云云，雖過於簡略而有欠周延，但劉三鉉遭上訴人指控係槍、彈來源一節既因缺乏確切證據而未經查獲，上訴人所為即與前揭減輕或免除其刑規定之要件不合，是原判決上述微疵對於本件判決之結果尚無影響，上訴意旨執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，其法定本刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，原審就上訴人所犯上開之罪，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金3 萬元，及諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日為適當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反公平、比例原則等情事，自不得任意指為違法。上訴
意旨指摘原審未審酌其上訴意旨㈢所載各項犯罪情狀，予以從輕量刑，遽予維持第一審判決所量處之刑，而駁回其在第二審之上訴為不當云云，依上開說明，同非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原審量刑裁量職權之適法行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日