最高法院刑事判決 107年度台上字第4201號
上 訴 人 張敏恭
選任辯護人 陳鴻謀 律師
陳育仁 律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國107 年4月12日第二審更審判決（105年度上更㈠字第
18號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署101年度偵續字第455號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
壹、本件原判決撤銷第一審關於上訴人張敏恭部分之科刑判決， 改判依刑法修正前連續犯、牽連犯規定，從一重仍論處其連 續犯民國98年4 月22日修正公布後之貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款之對主管事務圖利罪刑，固非無見。貳、惟查：
一、原判決理由欄記載：「包商利稅」，依行政院農業委員會水 土保持局、臺北市政府、臺北縣政府（已改制為新北市政府 ）編列慣例為10% 至17% 之間。查如附表二（一）編號1 至 3 所示工程之利稅金額分別為新臺幣（下同）29,694元、72 ,762 元、46,975 元，有「工程結算明細表」存卷可查，與 前揭函文所稱各機關編列之範圍相當等情（見原判決第23頁 ）。惟：⑴卷附如附表二（一）編號1 、2 所示工程結算明 細表中，其利稅均於說明欄登載13.5% （見證物卷二第18頁 反面、42頁），固屬明確。然如附表二（一）編號3 所示工 程結算明細表說明欄中，並未登載利稅金額之百分比，原判 決認該項工程之利稅金額為46,975元（見證物卷二第64頁） ，何以46,975元所占之百分比，相當於10% 至17% 之慣例範 圍？原判決並未勾稽比對，詳細說明，即逕認46,975元之利 稅金額與10% 至17% 之慣例範圍相當。⑵上開卷附3 份工程 結算明細表所列之契約（變更後契約）金額欄、結算結果欄 、增減金額（含增加金額、減少金額）欄中，均分別記載利 稅金額；何以原判決係以「契約（變更後契約）金額」欄中 之29,694元、72,762 元、46,975 元，為利稅金額，而非以 「結算結果欄」中之28,284元、75,048元、46,976元或「增 減金額欄」中所列之金額為利稅金額？上揭各欄位既均記載 利稅金額，且「結算結果欄」之利稅金額與增減金額欄中「 減少金額欄」之利稅金額之和等於「契約（變更後契約）金
額欄」之利稅金額；「契約（變更後契約）金額欄」之利稅 金額與增減金額欄中「增加金額欄」之利稅金額之和等於「 結算結果欄」之利稅金額。則上開各項金額欄中所載之利稅 金額間，究竟彼此之關係如何？原判決均未說明。因「利稅 金額」認定之正確與否，攸關附表二（一）中三項工程圖利 金額之正確計算（原判決以利稅金額扣除實付工程費及扣除 廠商實做增加金額等於圖利金額），原判決未詳細說明「利 稅金額」之採證原因。⑶原判決理由欄記載：「包商利稅」 包括「承包商工地管理費」、「利潤」、「工程雜項費用」 及「稅捐」等費用；並採用證人李政泰於第一審證述：一般 管理費約2%至3%，基於有疑利於被告之原則，而認定一般管 理費為3%（見原判決第23頁）。但此所謂之「一般管理費」 之範圍如何？是否包含上開「承包商工地管理費」、「工程 雜項費用」？亦攸關上揭工程圖利金額之正確計算。以上原 審均未詳加調查釐清，並為必要之說明，難謂無應於審判期 日調查之證據而未予調查暨理由不備之違法。
二、原判決理由欄記載：所謂「法規命令」，依行政程序法第15 0 條第1 項規定，係指：行政機關基於法律授權，對多數不 特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定； 臺中縣大雅鄉（現已改制為臺中市大雅區，下稱大雅鄉）公 所88年9 月7 日88雅鄉00000000 號（下稱第00000 號） 函示內容：「大雅鄉公所在辦理未達公告金額工程採購招標 時，如未達公告金額至公共金額十分之一以上之工程採購招 標，採用限制性招標，由大雅鄉公所辦理登記合格廠商擇定 3 家辦理比價。」不僅係大雅鄉公所於辦理工程採購案時應 遵守之具體規範，對參與投標之多數不特定人民亦發生法律 效果，自屬該機關辦理一定金額以上營繕工程應遵守之「法 規命令」無疑等情（見原判決第18頁倒數第4 至7 行、第19 頁最後一行至第20頁第1 至7 行）。如果無訛，則原判決認 上開第00000 號函係屬「法規命令」，且具有對參與投標之 多數不特定人民發生法律效果之性質。然卷附上揭第00000 號函之正本係分別送鄉長室、秘書室、主計室、財政課、建 設課、農業課、政風室、民政課、總務賴伯川；副本送賴輝 進等人；並會財政、主計、政風等課室；函文說明欄則記載 ：本所未達公告金額至公告金額十分之一以上之工程採購招 標，「採限制性招標」，由本所辦理登記合格廠商擇定3 家 辦理比價等情（見臺灣高等法院臺中分院103 年度上訴字第 1050號卷一第187 、188 頁）。由形式上觀察，該函係以大 雅鄉公所內部各課室及相關總務人員為行文對象。而工程採 購招標，屬「限制性招標」，亦限縮於由大雅鄉公所就登記
合格廠商中，擇定3 家辦理比價之範圍。但大雅鄉公所經審 查合格登錄之廠商多達100 餘家，亦經原判決認定在卷（見 原判決第2 頁）。原判決既認該函屬辦理工程採購案時應遵 守之具體規範，對參與投標之多數不特定人民發生法律效果 之「法規命令」。則該函發文後，如何產生對參與投標之多 數不特定人民發生法律效果？如何因該函執行、適用之結果 ，影響多數不特定人民之權利，而實質上發生對外之法律效 果？如有違反，如何對於法律所保護之社會或個人法益造成 侵害？原判決均未說明。則該函文如何具備「對參與投標之 多數不特定人民發生法律效果」之性質，而得以認係「法規 命令」，即非無研求餘地。因關係是否符合貪污治罪條例第 6 條第1 項第4 款中「法律授權之法規命令」之要件，原判 決未深入剖析、勾稽，於理由中詳加說明，即遽認該函屬「 法規命令」，有理由不備之違法。
叁、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決有撤銷發回之原因。至於原判決關於上訴人被訴 如原判決附表三所示之工程，其涉犯貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款之圖利罪，不另為無罪諭知部分（即原判決第31 頁），基於審判不可分原則，併予發回。
肆、原判決附表二（二）編號3 所示秀出村秀山路道路排水溝改 善工程部分，在廠商實做增加金額欄及圖利金額欄中均記載 20,538元（見原判決第43頁）；惟依卷附工程結算明細表備 註欄則記載：20,539元（見證物卷二第166 頁反面）。該20 ,538元，是否誤載，於更審判決時應注意更正。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 22 日