最高法院刑事判決 107年度台上字第1835號
上 訴 人 陳文南
選任辯護人 蕭仰歸律師
上 訴 人 陳瑞禮
林秀蓉
共 同
選任辯護人 羅閎逸律師
上 訴 人
即 參與 人 富鼎資源科技股份有限公司
代 表 人 周淑姿
選任辯護人 廖學能律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民
國106 年12月20日第二審判決（105 年度金上訴字第40號，起訴
案號：臺灣新北地方檢察署102 年度偵字第31672 號，103 年度
偵字第18643 、22460 、19076 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人陳文南、陳瑞禮有原判決事實一所載 之犯行，上訴人陳文南、林秀蓉有原判決事實二所載之犯行 ，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判論處陳文南、陳瑞 禮共同犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪刑；另 依想像競合犯關係，從一重論處陳文南、林秀蓉共同法人之 行為負責人，犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之公告不 實罪刑；並宣告上訴人富鼎資源科技股份有限公司( 下稱富 鼎公司)取得之犯罪所得新臺幣 (下同)131,361,880 元，沒 收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。固非無見。
二、惟查：
(一)有罪之判決書，應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由。又以自己犯罪之意思， 事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同 正犯。共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之 行為，僅係以參與犯罪之謀議為其成立犯罪之要件，故就其 參與謀議之事實，自須以積極證據加以嚴格之證明，始足以 共謀共同正犯據為斷罪之基礎。依原判決事實二之記載係認 定林秀蓉與陳文南共同基於公告虛偽內容之財務業務文件及 意圖影響富味鄉食品股份有限公司（下稱富味鄉公司）股票 交易價格而散布不實資料之犯意聯絡，先由林秀蓉於民國10
2年10月21日下午4時許至櫃買中心辦理說明會，透過媒體向 不特定大眾傳述富味鄉食品公司所進口後精煉的棉籽油全數 外銷等不實資料，再於同日下午5時39 分許，由林秀蓉命不 知情之富味鄉公司員工林佳慧在富味鄉公司以電腦設備連結 網際網路後，於公開資訊觀測站網站刊登「本公司棉籽原油 來自澳洲，棉籽原油精煉後，按照出口規定，直接銷往國外 市場，並檢附財團法人食品工業發展研究所委託試驗報告書 （未檢出棉籽酚），且未在國內銷售使用。」等不實資料， 以影響富味鄉食品公司股票交易價格，並足以生損害於投資 大眾及主管機關對於證券交易管理之正確性（見原判決第 3 至第4 頁）。理由內並引據富味鄉公司之輔導券商即日盛證 券公司協理蔡琇如於102年10月21 日下午與陳文南之通聯紀 錄，說明陳文南明知林秀蓉欲為上開與事實不符之公告，既 未曾表示反對之意見，也未有任何行動阻止林秀蓉為上開表 示，反與券商討論後，仍容任林秀蓉代表富味鄉公司對外不 實之公告，對於林秀蓉所為之上揭公告不實及散布不實訊息 之行為，至少有認識並容任其發生之不確定故意，即應負概 括授權之責任，而為指駁其辯解之論證之一（見原判決第34 頁至37頁）。惟陳文南於調詢、偵查、第一審法院及原審審 理中供陳：102年10月21 日伊在非洲布吉納法索，林秀蓉聯 繫伊告知櫃買中心要求召開記者說明會，並提及要以「棉籽 後精煉後均外銷，並未在國內銷售使用」之理由對外說明， 伊沒有立即做決定，只是要她問過律師和券商再做決定，只 是她在發布之前，沒有告訴伊最後的結論等語（見他卷三第 135頁背面至第137頁、一審卷三第13頁至17頁背面、原審卷 三第420頁），核與林秀蓉於偵審中證謂：102年10月21日有 聯絡在非洲出差之陳文南，伊提到櫃買中心要求開記者說明 會，也有說依當時的社會媒體氛圍，提議以「棉籽油精煉後 均外銷，並未在國內銷售使用」之理由對外說明，但陳文南 沒有很明確的回覆，只是要伊去跟律師和券商討論，這部分 伊自己決定等情相符（見他卷三第136頁反面、一審卷三第1 5至16頁、第358頁反面）。果此部分所載無誤，林秀蓉於發 布上開信息前，似未通知陳文南其最後決定。雖原判決又說 明陳文南不僅指示林秀蓉於公告前要向券商詢問，更已經直 接與券商公司協理蔡琇如討論如何因應之情事（見原判決第 37頁第2至4行）。然稽諸卷內資料，僅有陳文南與蔡琇如之 通聯資料（見一審卷二第151頁背面至第152頁），並無陳文 南與蔡琇如間之通話內容，能否以該通聯資料與陳文南上開 供述相互印證，而得作為此部分犯行之補強佐證，猶有進一 步加以究明釐清之必要。原審對上述疑點未傳訊蔡琇如釐清
明白，就林秀蓉前揭供述，亦未敘明其取捨之依憑，而僅籠 統載稱陳文南已與蔡琇如討論因應，認其此部分確與林秀蓉 事先同謀，均為共同正犯（見原判決第41頁），即有可議， 並有調查未盡及理由欠備之違法。
(二)刑事訴訟法第379 條第12款規定：除本法有特別規定外，已 受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其 判決當然違背法令。本件檢察官起訴書犯罪事實一指陳文南 與陳瑞禮自100年7 月4日起至102年10月9日，因見富鼎公司 業務營運不佳，為增益富鼎公司之收益，推由陳瑞禮指示不 知情之富鼎公司人員將單價較低之玉米油以百分之三十至百 分之四十五之比例，混入單價較高之芝麻油中，充作純度百 分之百之芝麻油賣予富味鄉公司等情，原判決審理後認定： 「陳文南、陳瑞禮因見富鼎公司業務營運不佳，為增加富鼎 公司之收益，明知富味鄉公司、富鼎公司皆係由陳文南、陳 瑞禮實際掌控，竟共同意圖為富鼎公司之利益，於100 年間 由陳瑞禮指示不知情之富鼎公司生產部經理林慶良先以百分 之80之『玉米原油』及百分之20之『黃麻原油』之比例混合 後，充作純度百分之百之『白麻原油』販賣予富味鄉公司； 且自100年7月4日起至102年10月9 日止之期間，將單價較低 之『玉米原油』以百分之30至百分之45之比例，混入單價較 高之『黃麻原油』，充作純度百分之百之『黃麻原油』賣予 富味鄉公司」（見原判決第2至3頁），就未經檢察官起訴之 100年7月4 日以前混充純度百分之百之「白麻原油」部分加 以審判，未於理由欄內論述說明，即有未受請求之事項加以 審判之違背法令。再起訴書就陳文南、陳瑞禮同一犯罪事實 ，係記載「陳文南、陳瑞禮於100年7月4日起至102年10 月9 日止之期間，先推由陳瑞禮指示不知情之富鼎公司人員將單 價較低之玉米油以百分之三十至百分之四十五之比例，混入 單價較高之芝麻油中，充作純度百分之百之芝麻油賣予富味 鄉公司，陳文南則就富味鄉公司向富鼎公司購入上開混入玉 米油之芝麻油之採購案予以核准，而為違背其任務之行為， 並使不知情之富味鄉公司財務人員，匯款予富鼎公司帳戶， 致富味鄉公司遭受2068萬7121元之損害（各次購買之時間、 數量、混入玉米油之比例及金額均詳如附表一至六所示）。 」其起訴部分自包括其附表四編號7、10 及附表五編號4、6 、9、14、16 所示部分犯行。原判決於理由欄僅說明：上開 附表四編號7、10及附表五編號4、6、9、14 、16 所示部分 ，依時間、數量對照富味鄉公司之「廠商進貨明細表」所載 ，進貨之品項應為「特黑原油」，是就「特黑原油」之名稱 觀之，尚無與「芝麻原油」混淆誤認之虞，爰不列入富味鄉
公司所受損害之計算等旨（原判決第24頁），未就此部分說 明是否應不另為無罪之諭知，容有已受請求之事項未予判決 之違背法令。
(三)刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自 105年7月1日起施行，依同時修正刑法第2條第2 項規定沒收 應適用裁判時之法律，尚無新舊法比較之問題，應逕適用新 法之相關規定。又為使其他法律之沒收，原則上均適用刑法 修正後規定，刑法第11條亦修正為：「本法總則於其他法律 有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律 有特別規定者，不在此限。」刑法施行法第10條之3第2項並 增訂：「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用。」此明白揭示沒收採「後法 優於前法」原則，惟於刑法沒收生效後，其他法律另設有特 別規定者，則回歸「特別法優於普通法」原則。原審判決後 證券交易法第171條第7項關於沒收之規定，於107年1月31日 修正公布，並自同年2月2 日起施行，將原規定「犯第1項至 第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還 被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為 限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之。」修正為「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬 犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第 38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或 得請求損害賠償之人外，沒收之。」上揭修正後之規定，既 在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，應回歸「特別法 優於普通法」原則，而前者屬後者之特別規定，是關於本件 違反證券交易法案件犯罪所得之沒收，自應優先適用修正後 證券交易法第171條第7項之規定。原判決未及比較新舊法之 適用，而依現行刑法規定遽予宣告富鼎公司犯罪所得131,36 1,880元，應全部沒收，亦難謂適法。
三、上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由。上開違背法令情 形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決 有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
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