貪污
最高法院(刑事),台上字,107年度,1011號
TPSM,107,台上,1011,20190411,1

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1011號
上　訴　人　張慶福
選任辯護人　林慶苗律師
上　訴　人　周德福
選任辯護人　張振興律師
上　訴　人
即參　與人　金和泰營造股份有限公司
法定代理人
即清　算人　湯憲金
代　理　人　羅凱正律師
上　訴　人　　　
即參　與人　冠得營造工程有限公司
法定代理人
即清　算人　吳修宇
代　理　人　羅凱正律師
上列上訴人等因張慶福、周德福貪污案件，不服臺灣高等法院中
華民國106 年12月26日第二審更審判決（104 年度重上更㈠字第
33號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署95年度偵字第18411 號、
95年度偵緝字第3076號、96年度偵字第3186號），提起上訴，本
院判決如下：　　
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定㈠、上訴人張慶福係新北市政府汐止區公所（下稱汐止區公所）工務課技工，為汐止區公所所發包「93年度第1期道路修補及加封工程」、「93年度第1 期管線挖掘修補及加封工程」、「93年第2 期管線挖掘修補及加封工程」、「93年第3期管線挖掘修補及加封工程」、「94年第1 期管線挖掘修補及加封工程」、「94年第2 期管線挖掘修補及加封工程」及「後續擴充工程」（上述工程，以下稱汐止區公所系爭工程）之承辦人員，並由汐止區公所工務課臨時約聘人員蘇新富、陳文慶（上開2人均經判刑確定）擔任汐止區公所系爭工程之監工人員。湯憲金（由原審法院另案審理）係上訴人即參與人冠得營造工程有限公司（以下稱冠得公司）之實際負責人。上訴人周德福及業經判刑確定之周文騰均係受僱於湯憲金在冠得公司任職。張慶福、蘇新富、陳文慶與周德福、湯憲金及周文騰共同基於概括之犯意聯絡，為如原判決事實欄一所載對汐止區公所系爭工程以偷工減料方式為舞弊、行使業務上登載不實文書、行使公務員登載不實文書及向汐止區公所詐得工程款共計新臺幣（下同）9,142,842 元。周德福、湯憲金及周文騰並共同基於概括犯意聯絡，對於張慶福



、蘇新富及陳文慶違背職務之行為交付如原判決附表壹所示之賄賂（詳如原判決附表壹所載），其中張慶福共分得賄款1,431,321 元。㈡、湯憲金另係上訴人即參與人金和泰營造股份有限公司（原名國泰營造股份有限公司，下稱金和泰公司）之實際負責人，周德福及杜奇清（由原審法院另案審理）均受僱於湯憲金處理金和泰公司相關事務。湯憲金為增加金和泰公司施作新北市政府所發包之「94年度新北市道路維修工程（第五區）（第C 區）」（下稱新北市政府系爭工程）之利益，復與周德福、杜奇清及任職於新北市政府工務局養護工程課之陳福財、洪俊宏（陳福財、洪俊宏均由原審法院另案審理）共同基於概括犯意聯絡，為如原判決事實欄二所載對新北市政府系爭工程以偷工減料方式為舞弊、行使業務上登載不實文書、行使公務員登載不實文書及向新北市政府詐得工程款共2,190,271 元。周德福、湯憲金及杜奇清並共同基於概括犯意聯絡，對於陳福財、洪俊宏違背職務之行為交付如原判決附表貳所示之賄賂及不正利益（詳如原判決附表貳所載）之犯行，因而撤銷第一審關於張慶福、周德福部分科刑之判決，改判依想像競合犯及修正前連續犯關係從一重論張慶福以共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程有舞弊情事罪，及論周德福以共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程有舞弊情事罪，於均依刑事妥速審判法第7 條之規定予以減輕其刑後，量處張慶福有期徒刑11年，並宣告禠奪公權6 年，及諭知相關之沒收及追徵，另量處周德福有期徒刑9 年，並宣告禠奪公權5 年，暨諭知冠得公司未扣案犯罪所得9,142,842 元及金和泰公司未扣案犯罪所得2,190,271 元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書之事實欄及其引為事實一部分之附表欄，均為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與犯罪構成要件具有重要關係之社會事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實認定彼此間，以及事實認定與理由說明間互相適合，始足資為論罪科刑之依據。若所認定之事實彼此互相齟齬，或事實認定與理由說明不相適合，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決於其事實欄一內認定冠得公司於標得汐止區公所系爭工程後，湯憲金即指示周德福及周文騰，於部分施工路段未銑刨舊有損壞路面逕加舖瀝青混凝土，或未依合約規定舖設4 至6 公分（平均5 公分）厚度之瀝青混凝土，而僅加舖厚度約3 公分不等之瀝青混凝土，而以上開方式偷工減料。然因遭汐止區公所監工蘇新富發現，並告知另一監工陳文慶及承辦人張慶福。蘇新富、陳文慶及張慶福（下或稱蘇新富等3 人）即基於共同犯罪之意思向周文騰索取上開偷工減料所得（即未銑刨、未加舖合約規定厚度之瀝青而仍申報之施作費用）之全部款



項，惟遭湯憲金拒絕，嗣經周文騰居間傳話周旋後，雙方商定由蘇新富等3 人依合約舖設道路數量每平方公尺收取5 元，及冠得公司未銑刨舊有路面而溢（詐）領工程款之33% 作為條件，同意協助冠得公司通過驗收，以領得工程款，而對於蘇新富、張慶福、陳文慶違背職務之行為期約賄賂；周文騰並以如原判決事實欄一之㈢所載之方式計算標線未依合約施作部分應給付蘇新富等3人賄款之金額。周德福、湯憲金及周文騰給付張慶福、蘇新富及陳文慶賄款之方式，係在冠得公司領得每期工程款後，由周文騰依上開約定方式計算賄款總額，並將計算表附於報銷清單一併交由周德福、湯憲金審核同意後，交付賄款予張慶福、蘇新富及陳文慶等情（見原判決第3 頁第13行至第6 頁第1 行）。苟屬無訛，周德福、湯憲金、周文騰、張慶福、蘇新富及陳文慶就汐止區公所系爭工程偷工減料之方式，以及周德福、湯憲金及周文騰給付張慶福、蘇新富及陳文慶賄款之項目，似僅有如原判決附表壹所載之「瀝青施作部分（每平方公尺5 元）」、「未刨除部分」及「標線未施作」部分，並未包括同上附表編號5 關於94年度第2 期管線挖掘修補及加封工程及後續擴充工程所載之「砂石未施作」部分。原判決對於其附表壹所載關於「砂石未施作」部分，是否係周德福、湯憲金、周文騰就汐止區公所系爭工程所為偷工減料之範圍，暨是否係周德福、湯憲金及周文騰與張慶福、蘇新富及陳文慶期約及交付賄款之項目？並未詳加調查認定記載明白，並於理由內詳予論敘說明，致原判決事實欄一內之認定，與其附表壹之上述記載，彼此未盡契合。究竟周德福、湯憲金、周文騰、張慶福、蘇新富及陳文慶就汐止區公所系爭工程所為偷工減料之方式與範圍，暨周德福、湯憲金及周文騰與張慶福、蘇新富及陳文慶期約及交付賄款之項目，是否包括如原判決附表壹所載之「砂石未施作」部分在內？該部分賄款金額48,361元係由何人交付予何人？蘇新富等3 人如何分配上述賄款？此攸關張慶富、周德福本件犯罪事實及張慶福暨冠得公司犯罪所得金額之認定暨應沒收追徵金額之諭知？原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭認定，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵、原判決於其事實欄二記載周德福、湯憲金、杜奇清、陳福財、洪俊宏共同利用新北市政府工務局養護課公務員陳福財、洪俊宏職務上機會向新北市政府共詐得工程款2,190,271 元（即94年度新北市道路維修工程（第五區）部分詐得1,929,625 元，94年度新北市道路維修工程（第C 區）部分詐得260,646 元），致生損害於新北市政府等情（湯憲金等人行賄陳福財、洪俊宏之時間、地點、金額及相關犯罪事實均詳如附表貳所載），並於主文諭知金和泰公司未扣案犯罪所得2,190,271 元沒收，如全部或一部不能收或不宜執行沒收時，追徵其價額，暨於其理由內說明依金和泰公



司民國94年10月17日第00000000號報銷清單第2 行數量欄內記載「1929625×40%」，上開計算式得出之數字為771,850，與772,000 接近，可推知湯憲金就94年度新北市道路維修工程（第五區），至少詐得1,929,625 元之工程款，否則湯憲金不會以該數據為基準乘以40% 計算賄款予陳福財。另依金和泰公司95年1 月20日第00000000號報銷清單第2 行計算式記載：「2606460.4=104258」，亦接近於105,000 ，亦可推論湯憲金就94年度新北市道路維修工程（第C 區）所詐得之工程款為260,646 元，共計湯憲金等人向新北市政府詐得工程款2,190,271 元云云（見原判決第77頁第15至30行）。依其上開說明，原判決似認周德福、湯憲金及杜奇清就94年度新北市道路維修工程（第五區），曾推由杜奇清於94年10月17日交付賄款772,000 元予陳福財，暨周德福、湯憲金及杜奇清就94年度新北市道路維修工程（第C 區），曾推由杜奇清於95年1 月20日交付賄款105,000 元予陳福財，並據此推算湯憲金等人就上述2 項工程向新北市政府詐領工程款之金額。惟原判決於其附表貳之一編號1 、4 內，卻又分別記載周德福、湯憲金及杜奇清就94年度新北市道路維修工程（第五區），曾推由杜奇清於94年10月17日給付陳福財822,000 元現金（賄款），另周德福、湯憲金及杜奇清就94年度新北市道路維修工程（第C區），曾推由杜奇清於95年1 月20日給付陳福財155,000 元（賄款），致原判決事實二及其理由欄關於上述賄款金額之認定說明，與其附表貳之一編號1 、4 關於杜奇清給付陳福財賄款金額之記載，彼此互有齟齬，難謂無判決理由矛盾之違誤。究竟周德福、湯憲金及杜奇清就上述工程向新北市政府詐得多少工程款？周德福、湯憲金及杜奇清就前述工程究竟給付陳福財、洪俊宏賄款若干？此攸關周德福上述部分犯罪事實及金和泰公司犯罪所得金額之認定暨應沒收追徵金額之諭知？原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之認定，同有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、證據雖已調查，若該項證據內容尚有疑竇，或仍有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑴、原判決於其事實欄一之㈣認定張慶福分得周德福、湯憲金及周文騰所交付之賄款共計1,431,321 元，而上開賄款其中最初2 期係推由周文騰交給蘇新富轉交予張慶福等情（見原判決第5 頁第10行至第6 頁第1 行），係引用周文騰於第一審審理中所為之證詞為其憑據（見原判決第21頁倒數第12行至第22頁第2行）。然張慶福始終否認有收受相關賄款之犯行，而證人蘇新富於第一審審理中亦證稱：伊未曾為周文騰轉交賄款予張慶福等語（見一審卷一第193 、199 頁）。原判決雖說明周文騰係實際經手賄款給付之人，故應以周文騰所為之證詞較為可採，而認蘇新



富所為之上開證詞係避重就輕之詞，不能採為有利於張慶福之論斷（見原判決第23頁第15至22行）。惟稽諸第一審筆錄之記載，周文騰除為前述內容之證詞外，並另證稱「（問：依你說法，你前兩次是交給蘇新富去分配？）是的，我是在車上給的，先把要給蘇新富部分給他，剩下的部分請他交給陳文慶及張慶福，『但我事後沒有確認他有無給（張慶福、陳文慶）』」、「（問：你可否確認張慶福5 次都有拿到錢？）不行，因為我給過他3 次，『我只能確認他有拿過3 次』」等語（見一審卷一第112 頁正面及背面）。苟周文騰前揭證詞可信，則蘇新富是否確有將周文騰所交付之前2 次賄款轉交予張慶福，即非全無疑竇。此項疑點攸關張慶福實際上究竟共收受賄款金額若干？猶有詳加調查釐清及剖析說明之必要。原審對上開疑點未詳加調查釐清論敘明白，遽認張慶福已分得周德福、湯憲金及周文騰所交付之賄款共計1,431,321 元，依上述說明，尚嫌調查未盡。⑵、原判決於其事實欄一之㈣記載周德福、湯憲金、周文騰、張慶福、蘇新富及陳文慶就汐止區公所系爭工程共向汐止區公所詐得工程款9,142,842 元予冠得公司等情（見原判決第5 頁第20至22行），並於理由內說明：「93年度第1 期管線挖掘修補及加封工程」部分，依周文騰所記錄之未刨（舖）明細表，上開工程未刨除（舊有瀝青）之部分，共有9719㎡（雖表上另有9722㎡之數字，爰取較低者以有利於被告），未刨除亦未舖設瀝青部分共有1278㎡；是總計未刨除部分即有10997㎡ ，而無論係未刨除即逕行加舖瀝青混凝土，或係根本未舖設瀝青混凝土之部分，其實際上所新舖之瀝青混凝土，絕對不可能達到合約要求之平均厚度5 公分，故此部分所請領之瀝青混凝土款項，全屬詐欺而得，是周德福等人就此部分共向汐止區公所詐得工程款1,104,181 元云云（見原判決第41頁第17至30行）。依此說明，周德福等人就上述工程似有未刨除即逕行加舖瀝青混凝土之情形，則縱周德福等人所舖設之瀝青混凝土未達5 公分，而有違反合約所要求厚度之情形，但周德福等人既辯稱有實際舖設瀝青混凝土，則該有實際舖設瀝青混凝土部分之工程費用是否亦應認係向汐止區公所詐取之工程款？若是，其理由安在？以上疑點攸關周德福等人就汐止區公所系爭工程共向汐止區公所詐得工程款金額之認定與計算？以及冠得公司就此部分所取得犯罪所得數額之認定，亦有一併加以調查釐清及剖析說明之必要。原審對上開疑點未詳加調查釐清論敘明白，遽認周德福等人就汐止區公所系爭工程共向汐止區公所詐得工程款9,142,842元予冠得公司，依上述說明，同有調查未盡及理由欠備之違誤。上訴人等上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決



仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日