智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上訴字第3號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 羅維（原名羅珮婷）女
選任辯護人 徐志明律師
方瓊英律師
上列上訴人因被告違反營業秘密法等案件，不服臺灣新竹地方法
院106 年度智訴字第6 號，中華民國107 年10月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第9960號、106
年度偵字第390 、7060號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
羅維共同犯營業秘密法第十三條之一第一項第二款之非法洩漏營業秘密罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
扣案如附表一編號一所示之物，沒收。
事 實
一、碩禾電子材料股份有限公司（下稱碩禾公司）為國內太陽能 導電膠專業製造廠，主要生產電子零組件及電子材料等，長 期投入大量人力、設備等研發各種鋁膠、銀鋁膠、銀膠等產 品，關於碩禾公司各種鋁膠之配方及其他可用於生產之資訊 ，非一般涉及該類知識之人所能輕易知悉，具有高度經濟價 值，碩禾公司並與員工訂定保密同意書，且採取合理之保密 措施，而為碩禾公司之營業秘密。羅維（原名羅珮婷）於民 國102 年1 月28日至105 年2 月1 日任職於碩禾公司，趙靖 瑜（原名趙鉅隆，其違反營業秘密法等犯行，另經臺灣新竹 地方法院判決有罪）於96年10月18日至103 年8 月28日任職 碩禾公司，均擔任研發部門工程師，而陳彥吉（其違反營業 秘密法犯行，因碩禾公司撤回告訴，由檢察官為不起訴處分 ）於102 年2 月至同年8 月間，在碩禾公司擔任研發替代役 ，嗣於103 年7 月2 日任職磐采股份有限公司（下稱磐采公 司，其違反營業秘密法犯行，經新竹地方檢察署檢察官以10 7 年度偵字第12502 號提起公訴）。羅維、趙靖瑜、陳彥吉 明知碩禾公司各種鋁膠配方及生產資訊，及受雇於碩禾公司 時職務上研究或開發之營業秘密，均屬碩禾公司所有，竟共 同基於意圖自己不法利益與損害碩禾公司利益之犯意聯絡， 以Line通訊軟體成立對話群組（下稱：「1688群組」）討論
侵害碩禾公司鋁漿相關營業秘密事宜，而分工為下列行為： ㈠102 年5 月間，由陳彥吉、趙靖瑜參與的碩禾公司鋁漿研發 團隊以甲漿料（產品名稱及真實名稱代號對照表詳卷，主要 由玻璃粉D1、D2所組成）添加陳彥吉所提供的特殊鋁粉、螢 光粉進行研發，因實驗效果不佳即未繼續進行研究，趙靖瑜 認高效螢光鋁漿應以三支不同成分玻璃粉組成，趙靖瑜即以 手機將碩禾公司之玻璃粉配方表傳送給陳彥吉，陳彥吉遂責 成日本某公司製作成第3 支玻璃粉，透過羅維攜入碩禾公司 交給趙靖瑜，另亦透過羅維將特殊鋁粉、螢光粉攜入碩禾公 司交給趙靖瑜，103 年5 月間初，趙靖瑜即利用碩禾公司實 驗室及使用碩禾公司之鋁粉、膠料、玻璃粉等配方，以D1、 D2、第3 支玻璃粉，結合鋁粉、有機載體、特殊鋁粉、螢光 粉等，調配出螢光鋁漿樣品，再由羅維將該螢光鋁漿樣品自 碩禾公司攜出交予陳彥吉，陳彥吉再交給磐采公司進行後續 使用。
㈡趙靖瑜復利用碩禾公司之實驗室設備，將鉛粉加入碩禾公司 漿料，調配成含鉛漿料（即PERC膠），於103 年8 月26日， 將上開PERC膠交給羅維攜出碩禾公司，再由羅維輾轉交給陳 彥吉，以供磐采公司分析成分。
二、羅維因而取得100 張磐采公司股票作為對價，羅維並將之登 記在鄭濬霈名下，鄭濬霈應羅維之意，於106 年1 月19日至 同年11月30日間陸續出賣53張股票，扣除手續費等費用後實 際取得新臺幣（下同）4,808,588 元，並將出售所得全數交 予羅維。
三、案經碩禾公司訴由法務部調查局新竹市調查站報告臺灣新竹 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告羅維於原審及本院審理時坦承不諱 （見原審卷第98至100 、276 頁，本院卷第323 頁、第326 頁），核與共犯趙靖瑜、陳彥吉供述情節相符（分別見新竹 地方檢察署105 年度偵字第9960號卷，下稱偵卷，偵卷三第 251 至256 、283 至285 頁；偵卷一第127 至133 、第186 背頁、偵卷二第101 至105 頁、偵卷三第242 至247 頁，新 竹地方檢察署105 年度他字第615 號卷，下稱他615 卷，第 112 至114 頁），並有凱基證券股份有限公司104 年1 月16 日（104 ）凱證字第222 號函檢附磐采公司股東陳彥吉等人 於103 年5 月15日取得股票買賣資料、1688群組對話紀錄、 趙靖瑜透過LINE傳送之玻璃粉配方比例、趙靖瑜工作記錄簿 節本、趙靖瑜2013年5 月21日郵件影本、136 號鋁漿特殊成 份簡報、碩禾公司配料真實名稱代號對照表各1 份（見新竹
地方檢察署103 年度他字第2380號影卷，下稱他2380影卷， 卷二第69至72、73至74、93至107 頁、偵卷三第225 至239 、269 頁、他615 卷彌封頁、偵卷三彌封頁）、鄭濬霈在凱 基證券105 年12月19日至107 年4 月19日之成交紀錄（見原 審卷第323 頁）附卷可參，被告羅維自白核與事實相符，本 案事證明確，被告羅維犯行堪以認定，應依法論科。二、核被告羅維所為，係犯營業秘密法第13條之1 第1 項第2 款 非法使用、洩漏營業秘密罪及刑法第342 條第1 項背信罪， 其非法使用營業秘密之行為為非法洩漏營業秘密之高度行為 所吸收，不另論罪。被告羅維陸續將碩禾公司營業秘密洩漏 予陳彥吉，均係基於換取對價之同一目的，於密接時間內所 為，且均侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉 動之接續實施，應論以接續犯之包括一罪。又被告羅維以一 行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前 段規定，從一重之營業秘密法第13條之1 第1 項第2 款之非 法洩漏營業秘密罪處斷。被告羅維及被告趙靖瑜、陳彥吉就 上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又起 訴書雖僅記載被告犯罪事實欄一㈠之犯行，有關犯罪事實欄 一㈡PERC膠部分雖未據檢察官提起公訴，然該部分行為與已 起訴部分之犯行，均在被告基於換取對價之同一目的內，且 均於密接時間內所為，侵害同一法益，應屬接續犯，而與檢 察官已起訴且經本院前開論罪科刑部分，有實質上一罪之關 係，自為起訴效力所及，本院應併予審理，併予敘明。三、原審判決以被告上述犯行明確，因而據以論罪科刑，固非無 見，惟原審漏未審酌犯罪事實欄一㈡PERC膠部分之犯罪事實 ，容有未洽，檢察官此部分上訴為有理由，另刑事附帶民事 訴訟已判處被告應賠償碩禾公司出售磐采公司53張股票獲利 （即附表二編號二部分），此部分若再予宣告沒收顯然過苛 （詳後述），原審未及審酌，亦有未洽，應由本院將原判決 撤銷改判。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告羅維任職碩禾公司應為公 司負忠誠義務，竟為獲不法利益，與共犯趙靖瑜、陳彥吉分 工，以負責傳遞碩禾公司研發物件與研發成果之手段，而侵 害碩禾公司營業祕密，對碩禾公司造成之損害非輕，又被告 雖曾與告訴人進行和解協商，但未成立和解，且其將所獲得 之磐采公司股票100 張登記於鄭濬霈名下，於案發後及和解 過程中陸續出賣53張股票，獲利400 餘萬元而未告知告訴人 ，所為尚屬可議，然羅維在本件犯罪中之角色為傳遞物件， 其獲得磐采公司股票數量為100 張，與趙靖瑜獲得150 張、
陳彥吉獲得100 張相較，可知被告在本案中涉案程度及對被 害人直接危害較為輕微，且被告教育程度為碩士畢業，素行 良好並無前科紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），其 現年37歲，尚值青壯年時期，因一時失慮為本件犯行，犯後 已深表悔悟，且對本件犯罪事實坦承犯行，態度良好等一切 情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準為每 日2,000 元，以示懲儆。
五、檢察官上訴意旨雖以：被告為獲取磐采公司100 張股票，有 計畫、長期間實現侵害碩禾公司營業秘密，犯罪手段、動機 、目的令人不敢苟同，且和解過程中不願坦承犯行，甚至隱 瞞已出售53張股票之事，犯後態度不佳，原審量刑過輕，應 撤銷改判更重之罪，以符罪刑相當原則等語。告訴人亦請求 量處被告1 年以上有期徒刑，且不得緩刑等語。然刑事審判 旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑， 應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑 法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列 10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性， 不能僅審酌部分情狀即作為科刑依據。本院認，被告羅維於 本案非主要研發人員，其位居傳遞之地位，且非主導本案之 核心人物，而是被動應邀加入，其與同案被告獲得磐采股票 數量不同，即可作為渠等參與犯罪程度高低之參考，是被告 羅維傷害碩禾公司營業秘密之程度，顯然低於共犯趙靖瑜及 陳彥吉。又被告於原審107 年3 月14日陳述意見狀雖對於相 關爭點有爭執（見原審卷第135 至137 頁），然於原審107 年9 月25日審判程序即坦承犯行並認罪（見原審卷第276 、 283 頁），於本院除對於原審判決部分認罪外，亦對檢察官 上訴所指本件犯罪事實欄一㈡PERC膠部分表示認罪（見本院 卷第323 頁），並無犯後態度不佳之情形。又被告最終雖未 能與告訴人和解，然其非自始無洽談意願，觀之雙方洽談數 次，堪信被告確有和解意願，而告訴人稱：本件是因為和解 過程中被告避重就輕，不願意坦然交代整個事件來龍去脈， 所以無法達成和解等語（見本院卷第326 頁），然被告並非 本案主謀，亦未參與本案關係人所有犯罪細節，對於他人涉 案部分未必了解，告訴人所謂「整個事件來龍去脈」之內容 為何亦屬空泛，究竟被告應交代到如何之程度始符合告訴人 之要求，並無客觀標準可判斷，被告於法院既然已坦承被訴 之所有犯行，自無法僅以告訴人單方面認為被告對告訴人交 代之事實經過不符合告訴人之要求，而認被告犯後態度不佳 ，至被告與告訴人洽談和解前即出售股票卻未告知告訴人， 此情雖屬可議，然本院於量刑時已將之納入科刑應審酌之情
狀考量中，考量被告犯後坦承犯行，並有悔意，本院不給予 被告緩刑之宣告，而以量處有期徒刑6 個月，並以2,000 元 折算1 日之易科罰金折算標準，予以懲儆，已符合罰刑相當 原則，且可收懲儆之效，檢察官及告訴人上開有關量刑之上 訴或主張，本院認均無理由，附此敘明。
六、沒收：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；刑法第38 條第2 項定有明文。查：附表一編號一所示之物，為被告羅 維供本案犯罪所用之物，爰依上開規定，宣告沒收。至附表 一編號二至編號四所示之物，無證據證明與本案犯罪事實相 關，又非義務沒收之物，爰不予宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體 ，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違 法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之 對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而 取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告前二條 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣 告或酌減之；刑法第38條之1 第1 項、第2 項、第3 項、第 4 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。經查： ⒈未扣案如附表二編號一所示之磐采公司股票47張股票（扣 除被告羅維以鄭濬霈名義售出之磐采公司股票53張，剩餘 該公司股票47張），核屬被告羅維本案犯罪所得，雖以鄭 濬霈為買受人，然其係因被告羅維為本案行為而持有上開 股票，足見實際所有權人仍為被告羅維，揆之刑法第38條 之1 第1 項前段、第2 項、第3 項、第4 項等規定應予沒 收或追徵。惟考量同案被告鄭濬霈認罪協商，告訴人同意 扣案如附表二編號一所示之股票權利移轉予告訴人或其指 定之人（包含自然人或法人），且雙方約定自行移轉所有 權等情，有原審筆錄在卷可稽（見原審卷第298 頁），而 告訴人為本案被害人，附表二編號一所示之股票相當於告 訴人受有損失之對價，再以鄭濬霈確實履行上開條件，已 足剝奪被告羅維此部分犯罪利得，如再予沒收，實有過苛 之虞。準此，扣案如附表二編號一所示之股票發還予告訴 人或其指定之人（包含自然人或法人）已達沒收之目的，
依刑法第38條之1 第5 項及第38條之2 第2 項等規定就此 部分不予宣告沒收或追徵。
⒉再者，前開刑法第38條之1 第5 項、第38條之2 第2 項規 定，其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予 宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或 各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得 。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避 免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產 秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵 之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調 解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失 ，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還 」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用， 是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前述「 過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。 本案被告羅維因本案犯罪獲得磐采公司100 張股票中之53 張業於106 年1 月19日至同年11月30日間陸續售出，扣除 手續費、稅金後，羅維實際取得金額為4,808,588 元，有 鄭濬霈名下凱基證券年度成交明細1 份在卷足稽（見原審 卷第323 頁），此屬被告羅維犯罪所得，然告訴人業以損 害賠償為由，向臺灣新竹地方法院提起刑事附帶民事訴訟 ，經該院以107 年度智附民字第1 號判決被告羅維應賠償 碩禾公司前開出售股票之實際所得4,808,588 元在案，有 前開刑事附帶民事訴訟判決在卷可參，此雖非刑法第38條 之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被 害人者，但碩禾公司日後取得民事執行名義後，自得聲請 法院強制執行，被告已無坐享犯罪所得之虞，倘於本案仍 宣告沒收，除耗費程序外，亦屬過苛，爰依刑法第38條之 2 第2 項之規定，就被告本案之犯罪所得不予宣告沒收或 追徵，併此敘明。
七、據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第 369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，營業 秘密法第13條之1 第1 項第2 款，刑法第11條、第28條、第 342 條第1 項、第55條前段、第41條第1 項前段、第38條第 2 項、第38條之1 第1 項前段、第2 項、第3 項、第4 項， 刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官賴佳琪提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 11 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行 法 官 蔡如琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。中 華 民 國 108 年 4 月 11 日 書記官 王英傑
附錄論罪科刑法條全文
營業秘密法
第13條之1
意圖為自己或第三人不法之利益，或損害營業秘密所有人之利益，而有下列情形之一，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金：
一、以竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製或其他不正方法而取 得營業秘密，或取得後進而使用、洩漏者。
二、知悉或持有營業秘密，未經授權或逾越授權範圍而重製、使 用或洩漏該營業秘密者。
三、持有營業秘密，經營業秘密所有人告知應刪除、銷毀後，不 為刪除、銷毀或隱匿該營業秘密者。
四、明知他人知悉或持有之營業秘密有前三款所定情形，而取得 、使用或洩漏者。
前項之未遂犯罰之。
科罰金時，如犯罪行為人所得之利益超過罰金最多額，得於所得利益之三倍範圍內酌量加重。
中華民國刑法
第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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