智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告張世欣
選任辯護人 鄭世脩律師
上列上訴人因食品安全衛生管理法等案件，不服臺灣桃園地方法
院106 年度智訴字第4 號，中華民國107 年11月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第5714號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告張世欣犯食品安全衛 生管理法第四十九條第一項後段有同法第十五條第一項第七 款行為而情節輕微，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日。扣案之仿冒「JOHN WALKER ＆SONS」商 標威士忌酒壹瓶沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟零伍拾 元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審 判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
原判決以扣案酒品與對照酒品於酒精、甲醇、總酸及總酯濃 度均有差異，認定扣案酒品屬他人仿冒「JOHN WALKER ＆ SONS」，但並未認定摻加物及對人體是否有危害，逕適用食 品安全衛生管理法尚嫌率斷。又被告亦有查詢告訴人標籤與 扣案酒品上標籤相同之印刷體，原判決僅以告訴人提供之送 驗酒品標籤，驟以認定扣案酒瓶之商標為偽製，被告否認標 籤偽製。再者，本件證據只有1 瓶摻假酒品且被告亦不知情 ，原審處以有期徒刑4 個月亦嫌過重等語。
三、按食品安全衛生管理法於民國（下同）103 年2 月5 日修正 公布第49條第1 項之攙偽或假冒罪，該條項於64年1 月28日 制定公布時，原規定於第26條第1 項第1 款，72年11月11日 修正公布移列第32條第1 項第1 款，均未以「致危害人體健 康」為犯罪構成要件，89年2 月9 日修正公布移列至第34條 第1 項，增訂以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，100 年6 月22日並修正公布提高刑度，嗣於102 年6 月19日修正 公布，將之移列第49條第1 項，並刪除「致危害人體健康」 之犯罪構成要件，且分別於第2 、3 項規定，有各該條行為
致危害人體健康、因而致人於死者，加重其刑。從食品安全 衛生管理法就攙偽、假冒罪之立法形式及修法過程觀之，就 是否以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，曾有不同之規 定，現行法顯為危險犯之立法形態。又抽象危險乃立法者將 一些被認為對法益具有「典型危險」之行為，擬制為有該行 為就會發生立法者所預定之危險，一有該行為，即承認有其 危險性存在，無待審判者再實質判斷危險是否存在。且依立 法院102 年6 月19日修正公布食品安全衛生管理法第15條第 1 項第7 款「攙偽或假冒」罪之修法說明為：「業者有本法 第15條第1 項第7 款、第10款之行為時，係惡性重大之行為 ，為免難以識明『致危害人體健康』，而難以刑責相繩，參 酌日本食品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行為 人課以刑事責任，以收嚇阻之效」。故解釋上，祇要行為人 有同法第15條第1 項第7 款所定「攙偽或假冒」行為，即成 立本罪，且本罪之修正係為維護國人健康、消費者權益等法 益，不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在，即 有立法者擬制之危險，法院毋庸為實質判斷。此亦有最高法 院105 年度台非字第213 號刑事判決意旨可資參照。四、經查原判決認定被告所犯食品安全衛生管理法第15條第1 項 第7 款攙偽或假冒罪，係以扣案酒品與告訴人公司於105 年 8 月間所提供作為對照用之「JOHN WALKER ＆SONS XR21 」 威士忌酒送請臺灣菸酒股份有限公司進行鑑定，其鑑定結果 於各以氣相層析法進行鑑驗，除於酒精、甲醇、總酸及總酯 之濃度均有差異，兩者於氣相層析圖之圖譜比對亦有顯著差 異，堪認扣案酒品並非迪吉歐公司所製而屬他人仿冒「JOHN WALKER＆SONS」商標所偽製之假酒。又由證人江世偉於偵訊 及原審之證詞及證人周文中於原審之證詞（見臺灣桃園地方 檢察署106 年度偵字第5714號卷第33頁、原審卷第35、37頁 及其反面），均表示被告於105 年7 月4 日晚間，經證人江 世偉於總元洋酒行致電質問上開扣案假酒來歷之際，確於通 話中請江世偉高抬貴手，並表示將請假酒集團勿用鉅亨公司 標籤，雖本案無直接證據可認被告有參與上開假酒集團偽製 上開扣案假酒成品，然被告於105 年7 月4 日晚間接獲證人 江世偉致電質問上開假酒之事時，竟要求證人江世偉高抬貴 手，其將請假酒集團勿使用鉅亨公司標籤，而懇求江世偉勿 就假酒一事再為追究之舉動，已足證被告主觀上已明知其所 販售之酒類係為偽製假酒及偽造標籤，且客觀上亦有對外販 賣、行使，則被告上述之行為即已符合前述最高法院判決意 旨認定有食品安全衛生管理法第15條第1 項第7 款所定「攙 偽或假冒」行為，即成立本罪，又考量食品安全衛生管理法
係為維護國人健康、消費者權益等法益，不論被告之行為是 否確有致生危害人體健康之危險存在，即認定有立法者擬制 之危險，法院毋庸再為實質判斷，而將扣案酒品送檢驗，認 定其中摻加物是否對人體產生危害。
五、被告雖辯稱，其有搜尋鉅亨公司所製之酒類標籤中之字體， 亦與扣案假酒上所貼標籤之印刷字樣相同，被告並不知情云 云。惟上開扣案假酒之內容物與真品比對之鑑定有顯著差異 而確認偽製之酒類，且扣案假酒瓶上黏貼之標籤亦經法務部 調查局以影像光譜比對儀檢查、實體顯微鏡檢查及印刷特徵 比對等方式進行鑑驗之結果，兩者於印字字型、印墨反應及 印刷網點角度均不同，從而可認兩者應非同一批印版與油墨 所印製，而屬偽製，原審就此部分於判決理由業已論述綦詳 。再者，被告為販售酒類之商號負責人，對於酒類進口之知 識應較一般社會大眾為專業，竟向年籍不詳、綽號「阿水」 之成年男子，以及「阿水」所屬製造假酒及偽製酒品標籤集 團成員，取得私自調製之來路不明酒類加以販售，並非循合 法進口酒類之管道取得欲販售之商品，已違反一般正常經商 之倫理，又被告於販售上開產品時亦明知其所販售之酒類並 非真品，請求證人江世偉高抬貴手，其將請假酒集團勿使用 鉅亨公司標籤等情，亦有前開證人之證詞可證，則被告辯稱 其不知情，且送驗瓶身所貼之鉅亨公司標籤並非偽製云云， 均不足採。
六、末按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任 意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年台上 字第5002號判決意旨參照）。經查被告上訴並未提出新主張 ，且原判決就被告之犯罪情節，已在事實欄明白認定，且原 審所為刑之量定，已審酌被告犯後仍否認犯行，且迄今未與 被害人公司抑或上開假酒之直接買受人洪三雅達成和解。又 本件查扣之仿冒威士忌酒業已流入市面，經轉售數手後始遭 查獲，考量倘假酒於一般市面上流通而遭不知情之社會大眾 購入飲用，亦有對大眾健康造成危害之虞，且被告並未具體 供出假酒上游，然兼衡其生活狀況、犯罪手段及所販賣之仿 冒商標商品假酒數量尚微而堪認情節尚屬輕微等一切情狀， 原審量處判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準及 宣告沒收未扣案之新臺幣2,050 元犯罪所得，並未逾越職權 ，亦未違反比例原則，且無其他失出或失入之違法或失當之 處。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第368
條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 11 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿 法 官 彭洪英 法 官 熊誦梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日 書記官 謝金宏
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