臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 107年度宜簡字第254號
原 告 程德明
訴訟代理人 李蒼棟律師
被 告 江有福
江素珍
江千任
江氏阿招 （現應受送達處所不明）
江艶子 （現應受送達處所不明）
上列當事人間塗銷地上權事件，本院於民國108年3月27日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地 ）上如附表所示之地上權登記（下稱系爭地上權登記）予以 塗銷。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告江千任、江氏阿招、江艶子經合法通知未於言詞辯論期 日到場，依原告聲請為一造辯論判決
二、原告起訴主張：原告為系爭土地之共有人。訴外人即被告之 被繼承人江木熖於38年間與系爭土地之原所有權人即訴外人 程登茂及林阿屋間並未訂有口頭或書面之合法租賃契約或地 上權契約，卻於38年單獨就系爭土地申請地上權登記，既未 陳明不能覓致程登茂及林阿屋共同聲請登記之理由，更未提 繳員山鄉公所保證書或繳納租金等憑證，宜蘭地政事務所竟 仍為收件而為系爭地上權登記，與當時有效施行之土地登記 規則第17條及臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權登記應行注 意事項第1條規定未合，應為無效，爰依民法第767條及第82 1條規定訴請江木熖之繼承人即被告予以等語，並為聲明如 主文所示。
三、被告答辯意旨：
㈠、江有福、江素珍均以：系爭地上權是伊父親時代登記的，從 伊出生時就搬離該處，不知道系爭地上權權利範圍為多少， 系爭土地上有親戚的鐵皮屋等地上建物，並無伊們房子坐落 其上，亦無種植竹木。
㈡、被告江氏阿招、江艶子、江千任均未於言詞辯論期日到場， 亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
㈠、原告主張其為系爭土地共有人，系爭土地上有被告之被繼承 人江木熖為地上權人之如附表所示系爭地上權登記存在等情 ，有系爭土地之登記謄本、繼承系統表、舊式戶籍手抄本、
戶籍謄本等資料可按（見本院卷第33頁至63頁），且為到庭 之被告所不爭執，上開事實，堪信屬實。
㈡、按「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之 同意。」民法第819條第2項定有明文。查本件依卷附宜蘭縣 宜蘭地政事務所107年10月5日宜地壹字第1070009334號函檢 附之系爭地上權聲請設定資料（見本院卷第87至127頁）所 示，江木熖於申請時檢附之房屋登記保證書（內載保證聲請 登記之土地坐落：「台北縣員山鄉新城字阿蘭城捌拾四號） 」、保證原因：「因地主所有權利人程登茂、林屋不承認地 上權設定登記」、保證事項：「如保證無實愿負全責」等語 （見本院卷第121頁），足見系爭地上權並非合意設定甚明 。而依當時有效施行之土地登記規則第17條規定：「登記， 應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不 能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具 保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代 納之。」、同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地 權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證 書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件 不能提出之實情。」，及臺灣省政府38年11月10日訂頒之「 臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項單 獨應行注意事項」第1項規定：「本省各縣市辦理地上權設 定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或 書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行 共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理 由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登 記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」等，均以須有 地上權設定合意為前提。而本件江木熖於申請設定時所出具 之土地房屋保證書保證原因載明：「義務人林阿屋、程登茂 對於地上權設定拒絕蓋章，以致不能共同聲請地上權設定登 記」、保證事項：「茲保證前開產權確認被保證人江木熖之 所有並獲得基地地上權金因義務人林屋、程登茂拒絕蓋章無 法會同聲請設定地上權登記，不得已由被保證人單獨聲請… 」等語（見本院第127頁），亦可見當時土地所有權人並未 同意設定地上權，則縱有該等保證書，亦不能認系爭地上權 之設定為合法。是本件原告主張系爭地上權設立登記無效， 即屬有據。而系爭地上權之設定既有應認為無效情形，則其 登記存在於系爭土地上，即屬對土地所有權圓滿狀態之妨害 ，則原告基於系爭土地共有人地位，本於所有權權能，請求 地上權人之繼承人即本件被告塗銷系爭地上權之設定登記， 即有理由。
五、綜上所述，本件原告依民法第767條、第821條規定，請求被 告應塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。爰判決如 主文所示，並依職權定訴訟費用之負擔。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提證據，經 斟酌後認均不足影響判決結果，爰不遂一論列，併此敘明。中 華 民 國 108 年 4 月 8 日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法 官 張軒豪
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 4 月 8 日
書記官 林憶蓉
附表：
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│ │ │ 收件字號 │登記日期│登記地│權利│存續│設定權│地粗│
│ │土 地 地 號 │ │ │上權人│範圍│期間│利範圍│ │
│ │ │ （民國） │（民國）│之姓名│ │ │ │ │
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│ │宜蘭縣員山鄉慶 │民國38年字號│（空白）│江木熖│全部│不定│47.50 │空白│
│ │安段282地號土地 │：字第000000│ │ │ │期限│平方公│ │
│ │ │號 │ │ │ │ │尺 │ │
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